Le contrat administratif

I Classification des contrats administratifs

 

1) Les marchés publics

Ils sont définis à l'article 1er du Code des Marchés Publics (codifié en 1964 ayant fait l'objet de décrets de 2001 et 2004 et aujourd'hui sous l'empire de celui du 1er aout 2006); il s'agit des « contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 (à savoir « L'Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial; les CT et les EP locaux. » et donc pas les EPICs) et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures et de services ». Le principe était déjà le même avant 2006: une commande de prestation moyennant une rémunération directe (la personne publique achète ce dont elle a besoin), et selon un critère organique défini. Toutefois le décret de 2006 transpose le vocabulaire communautaire: « personne morale de droit public » devient « pouvoir adjudicateur » et « personne publique ou privée » devient « Opérateur économique Public ou privé ». Ils sont soumis à des règles précises de passation, en vue d'assurer l'égal accès à la commande publique de toutes les entreprises, l'égalité de leur traitement et la transparence des procédures. Il est plus contraignant pour la PP que la DSP.


2) Les délégations de service public (DSP)

La délégation sera de deux sortes: soit une concession qui est en vérité un acte mixte (le concessionnaire est rémunéré par les usagers comme le péage) et l'affermage (même chose que la concession sauf que les frais d'équipements, installations, ont été financés par la personne publique ce qui explique que le fermier devra verser à l'Administration une contribution à l'amortissement des frais initiaux). Ces procédés sont anciens mais l'expression « délégation de service public » ne date que de la loi « anti-corruption » de 1993.

Mais la loi ne définissant rien, c'est la jurisprudence qui posera une définition (se lisant a contrario) dans une affaire où une commune a confié à une société un service public moyennant rémunération par un prix fixé par la commune, d'où la nécessité de poser une définition pour prouver qu'il y avait bien MP et non délégation de SP (CE « Préfet des Bouches du Rhône » 15 avril 1996). Elle sera reprise mot pour mot à l'article 3 de la loi MURCEF (portant Mesures Urgentes de Réformes à Caractère Economique et financier, 11 décembre 2001): « un contrat par lequel une personne morale de droit public confit la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service ».

Si le critère de distinction avec les MP c'est la rémunération, on s'est demandé dès 1996 ce que voulait dire « substantiellement ». Certes l'Administration peut verser un prix, mais si celui-ci dépasse un certain seuil on passe dans un contrat à titre onéreux et donc dans la sphère du marché public. Ainsi traditionnellement on cherchait si les sommes versées par les usagers du délégataire représentaient une somme suffisante des ressources du cocontractant pour en déduire le caractère de délégation.

Depuis l'arrêt « SMITOM », on ne s'en tient pas aux seules sommes directes des usagers: il faut chercher globalement une rémunération « significative », un seuil, qui sera apprécié au cas par cas (Selon le Commissaire du Gouvernement, les recettes « ne doivent pas nécessairement être majoritaires, mais elles ne peuvent être insuffisantes »). En l'espèce, un contrat où 30% des recettes du délégataire sont assurées par les résultats d'exploitation est un contrat de délégation de service public (Arrêt « Syndicat Mixte du Traitement des Ordures ménagères Centre Ouest Seine-et-Marnais » SMITOM 30 juin 1999). Ce n'est donc pas toujours évident car il n'y a pas un pourcentage fixe, ce sera surtout l'idée de risque qui compte. Cette dernière ne sera que sous-jacente jusqu'à très récemment où la jurisprudence a précisé la formule de la loi MURCEF.

En effet un arrêt de 2008, tout en confirmant l'arrêt SMITOM (censure des juges du fonds s'étant fondés uniquement sur les sommes versées par les usagers d'un transport scolaire alors que la rémunération dépendait aussi d'un pourcentage payé par le Département), va consacrer l'idée selon laquelle il faut qu'une part significative du risque d'exploitation demeure à la charge du cocontractant: celui-ci doit avoir un risque de ne pas s'en sortir (CE « département de la Vendée » 7 nov. 2008). En l'espèce il existait une assurance au cas où le SP ne fonctionnait pas bien, d'où la question de savoir s'il existait un risque économique pour le cocontractant. C'est un nouveau critère (implicite jusqu'à cette espèce particulière qui l'a révélé). Le plus souvent il est calqué sur l'ancien, celui de la variation de la rémunération, mais en théorie il en est déconnecté. Il est issu de l'influence du droit dérivé (c'est le critère communautaire du risque qui distingue le MP de la concession). Selon David Capitant cela ne recoupe pas entièrement l'ancien critère et trouble la distinction: les délégations de services vitaux ne font jamais supporter de risques au cocontractant (ex: gestion de l'eau); inversement certains MP sont risqués.


3) Les contrats de partenariat

Une loi d'habilitation du 2 juillet 2003 permet au Gouvernement, afin de simplifier le droit, de « créer de nouvelles formes de contrats par voie d'ordonnance ». Ce sera chose faite par l'ordonnance du 17 juin 2004 créant des contrats dits de « partenariats public-privé » (PPP) destinés à réaliser des opérations complexes. Le partenaire de l'administration aura alors une mission globale à financer, construire, assurer l'entretien, la maintenance, etc..(ex: construire un hôpital). En Droit français ils font en principe l'objet d'un statut spécifique; mais vis à vis du droit communautaire, ils sont intégrés dans le régime des contrats de marchés publics (CE « Sueur et autres » 2004). Une loi de 2008, en partie censurée par le CC, était venue faciliter le recours et poser une définition qui sera modifiée par une loi de 2009.

 

 

II La formation du contrat

 

A) Quelques Généralités

a) Liberté contractuelle? Le principe reste celui de la liberté de choix après libre négociation, mais il faudra mettre en place des règles pour que tout le monde soit à égalité. Mais les dérogations à la liberté de contracter, de choisir son cocontractant et le contenu des contrats sont telles qu'il est difficile de parler de liberté contractuelle.

b) Simplification du droit nécessaire. Il y a une base textuelle considérable en la matière. On souhaite aller vers une simplification du droit, et l'administration en a conscience: par ex le ministère de l'économie a publié un « guide de bonne pratique » des marchés publics en circulaire (dernière version: 2009). On a aussi et surtout l'annonce du « Code de la commande publique » (tous les contrats publics); mais alors que la loi avait habilité en 2004 le Gouvernement à le prendre par ordonnance, il n'a toujours pas été fait (malgré une relance du CE dans son rapport de 2008).

 

B) La compétence pour contracter

Quelle autorité administrative (au sein et au nom d'une PP) va signer un contrat? Pour l'Etat ce sera les ministres au niveau central (sauf les nombreuses délégations de pouvoirs et de signatures) et le préfet au niveau déconcentré (sous réserve parfois d'autorisation de la loi, ou du PR pour concéder un service); pour les autres PP, ce sont notamment les organes exécutifs mais parfois sous réserve d'une autorisation de l'organe délibérant ou d'une approbation de l'autorité de tutelle si un texte le prévoit (exceptionnel vu que la tutelle des CT n'existe plus depuis 1982, donc que les EP).

 

C) Renforcement des mécanismes de publicité et de mise en concurrence

1) Transposition du Droit Communautaire

a) Premières transpositions. Des directives communautaires ont prôné la non-discrimination et la libre circulation en matière de formation de marchés publics. Pour une concurrence dans l'UE, 4 lois de transpositions sont intervenues: Loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marché [et non marché public] et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence; Loi du 4 janvier 1992 relative au recours (pour violation des règles de la loi précédente); Loi du 11 décembre 1992 relative à certains contrats dans les secteurs exclus: eau, énergie, transport et télécommunications (ce sont là des industries dites de réseau où il n'y avait jusque là guère concurrence: les Etats avaient concédé des droits exclusifs pour leur exploitation, d'où des règles spéciales); loi du 29 décembre 1993 relative au recours en matière de secteurs exclus. On peut noter qu'il est étrange que le CMP réside d'un décret alors qu'y figurent tant de lois; selon le CE cela s'explique par l'article 34 de la Constitution n'exigeant pas de lois pour les marchés de l'Etat et d'un décret-loi de 1938 donnant compétence au PR pour l'extension aux marchés des CT des dispositions du marché de l'Etat (CE « Ordre des avocats à la cour de Paris » 2003). On remarque aussi dans le contenu de ces lois qu'il n'y a pas de critère organique en Droit de l'Union (ou du moins c'est plus souple: il y a pouvoir adjudicateur dès qu'il y a influence des pouvoirs publics, cela peut donc être des personnes privées). C'est pourquoi en transposant on parle de « marchés » (car le MP au sens communautaire comprend en France des contrat privés).

b) Transpositions récentes. Des directives du 31 mars 2004 ont remplacé les précédentes (transposées par les CMP 2004 et 2006): l'une est générale (passation des marchés publics de travaux, fournitures et services) et l'autre spéciale (secteurs spéciaux: eau, énergie, transport et services postaux; pas les télécommunications qui sont jugées entièrement ouvertes à la concurrence et font donc partie du régime général alors que les services postaux sont en voie de l'être mais il faut encore les encadrer). Une troisième directive (11 décembre 2007) va encadrer les recours pour faire respecter les deux premières; ce sera l'ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux « contrats de la commande publique » (on est allé plus loin que les MP: ces recours visent les MP sens interne, les PPP, les délégations de SP et certains contrats privés).

c) Transpositions futures. On attend trois directives: deux pour remplacer celles de 2004 afin d'assouplir les procédures, une relatives aux concessions car l'extension du régime des MP reste insuffisante en la matière.


2) Loi Sapin contre la corruption (29 janv.1993)

Elle étend les principes de publicité et de mise en concurrence du CMP à d'autres contrats (ex: des sociétés d'économie mixtes). On voit aussi un premier encadrement des « délégations de service public » (que le CE a du définir par la suite): une procédure d'appel d'offres.


3) Vers un droit de la commande publique?

La formule vient du CC (CC 26 juin 2003), formule peu pertinente car elle entend régir un cadre général mais le mot "commande" fait penser aux MP.

a) Jurisprudence constitutionnelle. Le CC applique trois principes constitutionnels: Liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures (CC 26 juin 2003). Il y a là un tout: la libre concurrence suppose une absence de restriction et donc un libre accès; mais c'est insuffisant: les candidats doivent aussi être tous traités de la même manière et pour vérifier cela il faut que ces procédures soient transparentes. On remarque que le CC parle de principes « rappelés par l'article 1er du CMP » (2001); en effet des principes à valeurs constitutionnels ne peuvent résulter d'un décret, il faut donc donner l'impression que le CC ne les crée pas en 2003 mais les déduit des articles 6 et 14 de la DDHC (alors qu'à première vue cela n'a rien évident). Ces principes renvoient à 3 obligations pour le pouvoir adjudicateur: définir préalablement les besoins; respecter des obligations de publicité et de mise en concurrence des opérateurs; choisir l'offre économique la plus avantageuse (appliquer la règle du « mieux disant », il faut le meilleur rapport qualité/prix; avant on parlait de « moins disant », c'était la procédure d'adjudication: est retenu le candidat proposant le plus bas prix, ce qui incitait à baisser les prix et était très critiqué). Il précise que ces principes dépassent les MP et s'appliquent généralement aux « dispositions relatives à la commande publique ».

b) Jurisprudence communautaire. Ces principes « découverts » par le CC se retrouvent dans la JP de la CJCE qu'elle fait découler « des règles fondamentales du traité en général et du principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier » (CJCE « Telaustria » 7 déc. 2000). Selon elle cela implique une obligation de transparence qui « consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché de service à la concurrence ainsi que le contrôle des procédures d'adjudication [pas au sens interne] ». Il est fait exception à cette JP (pas de publicité ou concurrence) en cas de "prestation intégrée" qu'on appelle en France la "quasi-régie" (CJCE « Teckal » 18 nov. 1999) c'est-à-dire les contrats entre pouvoir adjudicateur et autres personnes sous 2 conditions: le PA exerce sur la personne un contrôle analogue à celui sur ses propres services; la personne réalise avec le PA l'essentiel de son activité. Cette JP (principe et exception) s'applique indépendamment des directives et donc s'applique aux concessions alors même que la directive les concernant n'est pas encore intervenue (car elles découlent non pas des directives mais du principe de non-discrimination = traité de Rome).

c) Jurisprudence administrative. Le CE prendra acte de cette jurisprudence: doit être assurée « une procédure de publicité adéquate (…) insusceptible d'échapper à l'attention des opérateurs raisonnablement vigilants pouvant être intéressés (…) y compris ceux implantés sur le territoire d'un autre Etat » (CE « Communauté urbaine de Bordeaux » 2009).

 

 

D) Les procédures de choix du cocontractant

1) En cas de marché public.

a) Publicité. Au dessous d'un certain seuil, il est loisible au pouvoir adjudicateur de passer un MP sans publicité ou mise en concurrence. Un décret de 2008 avait fait passer le seuil de 4000€ à 20.000, et fut annulé car le PR « a méconnu les principes d'égalité d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures » (CE « Perez » 10 février 2010). Il est aujourd'hui à 15.000 euros (Décret 11 déc. 2011). Au delà, il faudra une publicité (fait partie de l'obligation de déterminer ses besoins) variant selon le montant du marché (seuils modifiés par décret 29 dec. 2011 en conformité aux seuils communautaires pour 2 ans à compter du 1er janvier): au dessous de 90.000 euros il suffit d'une « publicité adaptée et suffisante »; au delà mais en dessous des seuils communautaires (130.000 et 200.000 euros respectivement pour l'Etat et les CT pour marchés de fournitures ou de services; 5 millions pour Etat et CT pour marchés de travaux, car il faut vraiment une construction importante pour faire une pub au niveau communautaire), il faut une publicité déterminée par le CMP (Ex: le BOAMP Bulletin Officiel des Annonces des MP); au delà des seuils communautaires, il y a publicité nationale et européenne.

b) Mise en concurrence. Cela renvoie aux 3 principes. Au dessous des seuils de l'UE il y aura là aussi « procédure adaptée » (il faut que cela existe, mais c'est à déterminer de manière souple et casuistique car moins important). Au dessus des seuils de l'UE, il y aura en principe un appel d'offres: « procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats » (Art 33 CMP). L'idée c'est que l'on définit à l'avance des critères, même si l'appel d'offres pourra être ouvert (tout opérateur économique peut remettre une offre) ou fermé (restreint après sélection). Sur la base de ces critères, on retient « l'offre économiquement la plus avantageuse ». Par exception à l'appel d'offres (liste limitative du CMP; ex: appel d'offre sans candidat), il y aura « procédure négociée (Art 34 CMP): choix après consultation des candidats et négociations des conditions avec « un ou plusieurs opéateurs économiques », sachant qu'il y aura parfois publicité et mise en concurrence. Il y a d'autres procédures particulières: le « dialogue compétitif » (Art 36 CMP) pour les marchés complexes où la PP ne peut encore définir ses besoins (permet justement d'associer les candidats à la définition du projet avant de passer le contrat); le « système d'acquisition dynamique » (Art 78 CMP) pour les fournitures courantes qui sera alors dématérialisé: tout est électronique (nouveauté du CMP 2006).


2) En cas de partenariat.

On a appliqué 2 procédures des MP: en principe le dialogue compétitif, en cas d'urgence l'appel d'offre.


3) En cas de délégation de service public.

Pendant longtemps l'administration avait, contrairement aux MP, toute liberté en la matière. La loi anti-corruption, après avoir étendue certaines règles transposées pour les MP aux délégations de SP, prévoit en principe une procédure en deux étapes: la PP dont dépend le SP devra d'une part assurer la publicité de son projet (mise en concurrence), d'autre part établir la liste des candidats admis à présenter des offres et leur présenter toute précision sur le SP (mais dès lors qu'elle a donné aux candidats les critères, la PP n'a pas à les informer de la mise en oeuvre de ces critères: il y a liberté de choix du délégataire). La directive sur les délégations n'est pas encore intervenue, mais s'applique tout de même la JP de la CJCE (« Telaustria » et « Teckal ») et a fortiori celle du CE («CE  Communauté urbaine de Bordeaux ») selon laquelle il faut une publicité « adéquate ». Pour les SP locaux, la loi anti-corruption prévoit en plus l'intervention d'une « commission de délégation de SP » d'élus de la CT donnant des avis sur les offres avant toute discussion; c'est aussi elle qui dresse la liste de candidats adressant les offres.

 

III L'exécution du contrat

On voit là des règles caractérisées par un pouvoir important donné à l'Administration.

 

A) Les prérogatives de l'Administration

1) Le pouvoir de modification unilatérale

On a beau le justifier par l'intérêt général, il est très discuté. Il sera reconnu expressément, tout d'abord rattaché fictivement à l'accord contractuel (CE « Compagnie nouvelle de gaz de Déville-lès-Rouen » 1902) puis de manière autonome (CE « Compagnie générale française des Tramways » 11 mars 1910). Un tel arrêt aujourd'hui n'aurait pas le même impact: on sait bien que la concession, comme en l'espèce, est un acte mixte et que les clauses ici modifiées sont règlementaires et qu'il n'y a pas de droit au maintien d'un règlement (au point qu'elles peuvent même faire l'objet d'un REP, JP Cayeelle). L'idée c'était que « L'Etat ne peut pas se désintéresser du service public de transports une fois concédé. Il est concédé, sans doute, mais il n'en demeure pas moins un service public » (Léon Blum, CG). De cette idée, l'arrêt a consacré une théorie générale de la modification unilatérale, qualifiée parfois de principe de mutabilité du contrat: l'administration peut prescrire les modifications et les additions nécessaires pour assurer dans l'intérêt du public la marche normale du service. Ce pouvoir reste incertain: Pour certains c'est une dérogation pure à l'article 1134 du Code civil caractéristique du droit administratif (car les conventions ne tiennent pas lieu de loi ici). Pour d'autres il faut nuancer: certes le principe de l'intangibilité des normes contractuelles n'est pas consacré, pour autant le principe de mutabilité de ces normes par la volonté administrative ne l'est pas davantage. En effet, ce pouvoir reste limité: il n'est pas discrétionnaire (il faut un changement de circonstances et la satisfaction d'un IG); il ne peut changer l'économie du contrat; il ne peut s'appliquer aux clauses financières. Dans tous les cas, la théorie se double d'un « principe d'équation financière » (Léon Blum) en vertu duquel si cela cause un préjudice à l'autre partie, quand bien même ce serait à bon droit, l'administration doit verser une indemnité pour rétablir l'équilibre financier initial des parties (CE « Région du Limousin » 2007).


2) Pouvoir de résiliation

Cela fut pendant longtemps l'exemple-type de la clause exorbitante. L'idée c'est que si les modifications sont insuffisantes pour satisfaire l'intérêt général (condition nécessaire, contrôle du juge), on va résilier même sans faute (c'est différent de la résiliation-sanction). C'est donc la continuité du pouvoir de modification unilatérale, mais de manière plus radicale. C'est pourquoi dans la même logique s'il y a un préjudice il faudra indemniser le contractant pour rétablir l'équilibre.


3) Pouvoir de contrôle

A tout moment l'administration peut exiger un renseignement, faire une vérification.


4) Pouvoir de direction

C'est imposer des modalités d'exécutions non précisées dans le contrat (ex: procédés, ordre des opérations).


5) Pouvoir de sanction

Elle peut elle-même, sans saisine du juge et après simple mise en demeure infliger des sanctions soit pécuniaires, soit coercitives (toujours au nom de l'intérêt général: pour que le contrat soit exécuté) soit résolutoires (résiliation-sanction en cas de faute grave, sauf exceptions: pour les concessions seul le juge peut prononcer la « déchéance »).

 

B) Les obligations et droits du cocontractant

1) Les obligations d'exécution personnelle

Il n'est dispensé de ses obligations qu'en cas de force majeure. Comme il n'agit pas dans l'intérêt général, il n'a pas des pouvoirs comme la modification. Il ne peut que saisir le juge, à la triple condition que le fait invoqué soit d'une part absolument indépendant de sa volonté, d'autre part ni prévu ni empêché, et enfin empêche toute exécution du contrat. Comme ces obligations sont personnelles, ont posé problèmes la cession de contrat (autorisation expresse de l'Administration nécessaire) et la sous-traitance (acceptation du sous-traitement et agrément des conditions prévues pour sa rémunération).


2) Le droit au paiement du prix et à l'équilibre financier

Il y a un droit au paiement du prix initial et, au nom du principe d'équilibre financier, au paiement des prestations supplémentaires (JP Tramways) et même des sujétions imprévues: il y aura un aléa rendant la charge plus lourde que prévu (ex: composition géologique d'un sol) mais d'une part c'est au cocontractant de prouver qu'il y a des difficultés (qui devront d'une part être anormales/exceptionnelles, d'autre part être imprévisibles, enfin bouleverser l'économie du contrat) et d'autre part il y aura le plus souvent partage de responsabilité (et non indemnisation intégrale).


3) Le droit à indemnisation en cas de « fait du prince »

La notion est polymorphe: on a soit une conception extensive (ensemble des interventions des pouvoirs publics qui bouleverse l'équilibre contractuel initial, ex: le législateur); soit une conception intermédiaire (que les mesures prises par la personne publique contractante); soit restrictive (que les mesures de la PP qu'elle prend en agissant en une qualité autre que celle de puissance contractante, ce qui exclut par ex la modification unilatérale) qui semble être celle retenue en jurisprudence. Le fait du prince est légal: conclure un contrat n'empêche pas à la PP d'utiliser ses autres pouvoirs même si ça affecte l'autre partie (dans les limites bien sur du détournement de pouvoir). En principe, le fait du prince peut donner lieu à indemnité (mais la JP reste peu claire; on considère que si le contractant est seul atteint il y aura indemnisation intégrale a l'instar de la modification/résiliation alors que si le fait du prince a une portée générale on va tendre vers l'absence d'indemnité).


4) Le Droit à indemnisation en cas d'imprévision

C'est révélateur du régime particulier du contrat administratif. C'est la prolongation des sujétions imprévues, prolongation consacrée en JP (CE « Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux » 30 mars 1916). L'idée c'est d'une part qu'on aura des conséquences imprévues (en l'espèce prix du charbon qui a triplé à cause de la Guerre) mais d'autre part qu'il faut assurer la continuité du SP. Le CE a donc limité l'application de cette JP: d'une part il faut que les évènements soient indépendants de la volonté des parties (ce qui le distingue du fait du prince qui reste l'intervention d'une partie); d'autre part l'économie du contrat doit en être bouleversée; enfin ils doivent être imprévisibles lors de la signature du contrat (l'aléa « ordinaire » est considéré comme prévisible, ex: des variations de prix). L'indemnité ne vise qu'à assurer la continuité du SP, à permettre au contractant de traverser une période difficile, c'est pourquoi il y aura indemnité partielle, voire partage des charges car l'administration elle-même n'a pas prévue les circonstances (même si la part du cocontractant en JP reste très symbolique). Dans la même logique c'est une indemnité temporaire ne dispensant pas le contractant de ses obligations, ce n'est qu'un intermédiaire en attendant un retour à la normale (sachant qu'il y aura résiliation pour force majeure si aucun retour à la normale n'est possible car on aurait un événement imprévisible, irrésistible et extérieur).

 

IV Le contentieux contractuel

Généralités. Traditionnellement seules les parties peuvent contester un contrat, et elles le font devant le juge du contrat qui, par ses pouvoirs étendus, cherchera à garantir la stabilité des relations contractuelles; comme on peut obtenir plus de choses (ex: dommages-intérêts) l'intérêt à agir est très strict. Le juge de l'excès de pouvoir lui est limité aux actes unilatéraux car on poursuit uniquement la rectitude juridique, l'effectivité du principe de juridicité; ainsi il ne pourra qu'annuler l'acte irrégulier, et c'est pourquoi l'intérêt à agir sera plus grand. Aujourd'hui tout a évolué: l'incidence des contrats sur les concurrents évincés a conduit à leur ouvrir la saisine du juge du contrat (JP Tropic) et à élargir les pouvoirs de ce dernier, ce qui sera confirmé pour les parties (JP Béziers).

 

A) Le contentieux de la formation

1) La prévention: le référé précontractuel

a) Notion. Ils précèdent la conclusion du contrat. Ils furent introduits par les lois de recours de transposition (la première: 4 janvier 1992) pour prendre des mesures d'urgences préventives en cas de violation des règles communautaires de publicité et mise en concurrence. Il fallait éviter que cela se résolve après la conclusion du contrat par des dommages-intérêts, et cela quel qu'en soient les moyens (liberté de choix entre instance administrative ou juridictionnelle). La transposition en France a créé 2 recours pour confier ce pouvoir aux juges judiciaire (contrat privés) et administratif (contrat public) alors même que la directive ne parlait que des MP (mais au sens communautaire cela comprend des contrats privés). Ce sera le Président du TGI ou du TA ou son délégué qui statue en premier et dernier ressort « en la forme des référés » (car ce ne sont pas vraiment des référés: le juge peut prendre des mesures définitives et « préjudicier au principal » = statuer définitivement au fond). Aujourd'hui avec la transposition du vocable communautaire, les secteurs généraux et spéciaux sont respectivement qualifiés de pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices.

b) Contrats passés par les pouvoirs adjudicateurs. Il y aura d'une part des mesures provisoires (ex: injonction de se conformer à ses obligations et suspension de l'exécution de toute décision relative à la passation du contrat) et d'autre part des mesures d'annulation préalablement au marché (annulation de décisions se rapportant à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions méconnaissant lesdites obligations). La loi anti-corruption (1993) a étendu la loi de 1992 aux délégations de SP et l'a étendue à tous les obligations applicables à la passation des marchés (et non uniquement les règles communautaires).

c) Contrats passés par les entités adjudicatrices. Depuis la loi du 29 décembre 1993, le juge judiciaire ou administratif peut toujours ordonner le respect de ses obligations à l'auteur d'un manquement mais aussi la suspension de l'exécution de toute décision avec astreinte provisoire ou, si non-correction, définitive (pouvoir qui entre 1980 et 1995 était normalement réservé au CE). Néanmoins il n'y a, en matière de secteurs spéciaux, aucun pouvoir d'annulation.

d) Réforme par une nouvelle transposition. En dépit de leur succès la principale difficulté fut qu'ils sont pré-contractuels et ont donc incité à la « course à la signature des contrats » (l'Autorité va signer vite pour échapper à tout recours éventuel). La directive de 2007 réformant les textes initiaux, va résoudre ce problème (transposition: ordonnance du 7 mai 2009, décret d'application 27 nov. 2009; applicables « aux contrats de la commande publique » donc comme en 1993 avec la loi contre la corruption on inclut la délégation de SP). On voit 5 nouveautés: Une définition au lieu d'une liste des contrats concernés pour ces référés (contrats « ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un SP »); une précision des personnes pouvant faire un recours (personnes ayant « un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésés par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat » pour les contrats locaux; c'est une forme de concurrent évincé, mais cela semble plus restrictif que pour le recours "Tropic"); suspension de la signature du contrat entre la saisine du juge et la notification de la décision (cet effet suspensif est la caractéristique principale de ce référé); le décret prévoit que le juge ne peut statuer avant 20 jours pour que tous les recours soient déposés; le décret précise qu'il faut respecter un délai de 16 jours à compter de la notification du choix de candidat avant de pouvoir conclure le contrat (principal frein à la course aux signatures).


2) Le référé contractuel

L'ordonnance du 7 mai 2009, en plus de réformer les référés pré-contractuels en crée des contractuels, qui en diffèrent parce qu'ils postérieurs à la conclusion et parce que le recours peut être dirigé contre le contrat lui-même. Mais cela mis à part, ils concernent les mêmes violations et les mêmes personnes que le précontractuel (sauf les personnes qui ont déjà demandé un précontractuel pour éviter que celà soit une forme d'appel). Ses pouvoirs (nullité, abrègement, pénalités financières, suspension) sont encadrés selon la gravité de la violation . En vérité il est difficile de distinguer le "Tropic" du référé contractuel (et illogique de les superposer) car ils ont « un champ d'application identique, à savoir les contrats précédés d'une mise en concurrence et pourront dans certains cas permettre de sanctionner les mêmes irrégularités par la même sanction, à savoir l'annulation du contrat ». Cela étant, le juge des référés a beau agir avec les pouvoirs du juge du contrat, il est beaucoup plus conditionné par l'ordonnance: l'annulation est le principe, les mesures alternatives sont l'exception car il faut un motif impérieux d'intérêt général (on voit là l'influence du Droit communautaire et la gravité attachée à la violation de ces obligations). Le juge du contrat stricto sensu à l'inverse ("Bézier", "Tropic") aspire à la stabilité des relations contractuelles. Ainsi le concurrent évincé par l'absence de mesures de publicité/mise en concurrence a plus d'intérêt à utiliser le référé contractuel, s'il souhaite voir annuler son contrat, que le recours Tropic: pour ce dernier au contraire, l'annulation est l'exception (la mesure de dernier recours) alors que les mesures alternatives sont le principe!! 


3) Le recours de plein contentieux contestant la validité d'un contrat (parties).

Auparavant le juge qui constatait une irrégularité ne pouvait que prononcer la nullité (tout ou rien). Désormais s'agissant d'un RPJ « contestant la validité du contrat qui les lie », on a une nouvelle gamme de solutions laissées à l'appréciation du juge (CE « Commune de Béziers » 28 décembre 2009). Comme « Tropic » pour les concurrents évincés, on a l'idée que l'annulation doit être une solution extrême.

a) Les éléments d'appréciation du juge du contrat. Pour exercer tel ou tel pouvoir, le juge prend en compte d'une part les irrégularités (vice objectif d'ordre public ou vice subjectif, régularisation éventuelle...), d'autre part les relations contractuelles (ce qui renvoie à un principe de loyauté des relations, ce qui fut le cas en l'espèce où le contrat est exécuté pendant 10 ans avant d'être contesté) et les intérêts en présence (atteinte à l'intérêt général notamment pour prononcer la résiliation, intérêts des parties voire de certains tiers).

b) Les pouvoirs du juge par voie d'action. L'arrêt prévoit la poursuite de l'exécution (souvent après régularisation), la résiliation (si non-atteinte à l'IG), l'annulation (mais que si contrat illicite ou vice particulièrement grave relatif notamment aux conditions lesquelles les parties ont consenti) voire dommages-intérêts (même si ce n'est pas dit).

c) Les pouvoirs du juge par voie d'exception. Ce sera un contentieux d'exécution, mais la validité du contrat sera contestée. « Eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles », le juge doit en principe appliquer le contrat; par exception le juge écarte le contrat aux mêmes conditions que l'annulation par voie d'action, mais « ne peut régler le litige sur le terrain contractuel » (selon les GAJA, cela signifie un renvoi à la faute autre que contractuelle ou à l'enrichissement sans cause).


4) Le recours pour excès de pouvoir contre un acte détachable préalable (Tout intéressé, tiers notamment)

a) Principe d'irrecevabilité. D'une part le REP n'est pas possible pour un contrat; d'autre part le RPJ est réservé aux parties (principe de séparation du juge de l'excès de pouvoir de celui du contrat); tout tiers lésé par un contrat est donc exclu.

b) Exceptions. Elles sont rares: JP Lisieux pour le contrat de recrutement d'agent public, Cayzeelle pour la clause règlementaire. Le concurrent évincé et le préfet peuvent aujourd'hui aussi attaquer le contrat, mais ce sera par un RPJ et non un REP.

c) Atténuation: recevabilité pour l'acte unilatéral détachable. Même si le principe demeure, désormais tout acte unilatéral d'une autorité compétente relatif à la formation des contrats (autorisation du délibérant, approbation de l'autorité de tutelle ou décision de passer le contrat) est un acte détachable du contrat susceptible de REP, ce inclut les tiers lésés (CE « Martin » 4 aout 1905). En principe ouvert à tous, ce REP n'est plus possible à compter de la passation du contrat pour le concurrent évincé (JP Tropic). Mais si l'acte est annulé, QUID du contrat? L'annulation n'a en principe aucune conséquence sur le contrat. En effet le principe de séparation des contentieux demeure: seul le juge du contrat peut constater sa résolution (il tire les conséquences de l'annulation de l'acte, mais uniquement si le motif de l'annulation mais vraiment en cause le contenu du contrat; et seules les parties peuvent saisir ce même juge. Or les parties n'avaient souvent aucun intérêt à constater la nullité de leur contrat. Ainsi le tiers n'a pas gain de cause: l'annulation est platonique. Depuis 1994, le juge utilise son pouvoir d'astreinte (loi du 16 juillet 1980) pour obliger la PP, à défaut d'y être parvenu par d'autres voies, de saisir le juge pour prononcer la résolution (CE « Epoux Lopez » 7 oct. 1994). Ensuite, et grâce à la loi de 1995, le juge a pu enjoindre à l'autorité mise en cause, en tant que juge de l'excès de pouvoir prononçant la nullité de l'acte, de prononcer la résolution soit d'un commun accord, soit par une saisine du juge du contrat (CE « Société Hertz France » 26 mars 1999), ce dernier devant apprécier car la nullité d'un acte détachable n'entraine pas toujours celle du contrat. Aujourd'hui le juge de l'excès de pouvoir peut aussi décider que la poursuite de l'exécution sera possible si régularisation (vice mineur), ou enjoindre uniquement une résiliation = pour l'avenir (CE « Société Ophrys » 21 février 2011). On a là une reprise du nouvel office du juge depuis l'arrêt Béziers. En effet dès lors que c'est le juge du contrat qui est saisi, il appréciera l'irrégularité contrebalancée par l'intérêt des parties et ne prononcera qu'en dernière instance une résolution. Pour autant cela reste une injonction, il reste distinct du juge du contrat. Dans tous les cas cela reste très long et compliqué pour obtenir une annulation (succession du juge de l'excès de pouvoir, du juge de l'exécution voire de celui du contrat). C'est pourquoi les concurrents évincés, principaux acteurs de cette JP, pourront attaquer directement le contrat (JP Tropic).


5) Le recours de plein contentieux « Tropic » (concurrents évincés)

Face à la complexité du REP contre l'acte détachable et à l'exclusivité du RPJ contre le contrat aux parties, a été créé un recours pour « tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif » (CE « Société Tropic Travaux Signalisation » 16 juillet 2007). Il se distingue du recours en référé car il n'est pas « en la forme des référés », n'est pas limité aux contrats visés par l'ordonnance et concerne tout manquement (et non uniquement publicité et mise en concurrence). C'est un recours devant le juge du contrat (donc RPJ) contestant la validité totale ou partielle d'un contrat et peut être assorti d'une demande de suspension de son exécution (le juge du contrat utilise ses pouvoirs de juge des référés au delà des actes unilatéraux) ou de demandes indemnitaires (évite un cumul de 2 procédures). Il doit cependant être exercé dans les 2 mois qui suivent l'accomplissement des mesures de publicité appropriées. Au nom du principe de sécurité juridique, ce recours ne s'applique que pour les procédures de passation de contrats postérieures au 16 juillet 2007. Mais l'arrêt, tout en ouvrant ce recours à ces tiers en particulier, ferme au concurrent évincé le REP contre les actes détachables à compter de la conclusion du contrat (contrairement aux autres tiers). Enfin, comme c'est un véritable contentieux contractuel de pleine juridiction, l'arrêt prévoit des pouvoirs importants au juge; le juge choisit, comme dans tout RPJ, la solution la plus appropriée en fonction de l'espèce et de l'intérêt général: résiliation (pour l'avenir), modification de clauses, poursuite d'exécution (le plus souvent après régularisation), indemnisation (cumulative ou alternative), ou en l'absence d'atteinte excessive à l'IG ou aux droits des cocontractants, annulation (rétroactive sauf modulation). On retrouvera cette logique de pouvoirs multiples dans « Commune de Béziers » pour les parties, dans « Ophrys » pour les tiers que dans « Ministre de l'intérieur... » pour le préfet.


6) Le déféré préfectoral (préfet)

C'est l'acte par lequel le préfet saisit le TA d'un recours contre un acte unilatéral ou un contrat d'une CT infraétatique. Aujourd'hui encore il est un des cas exceptionnels où un tiers peut attaquer directement un contrat. Mais devant quel juge? Le déféré préfectoral étant un contrôle de légalité, cela relevait toujours du juge de l'excès de pouvoir (CE « Commune de Sainte-Marie » 1991). Désormais s'il conteste la validité d'un contrat il relève du RPJ « eu égard à son objet » et le juge dispose alors des mêmes pouvoirs que ceux qui lui sont reconnus par l'arrêt Tropic: résiliation ou modification, poursuite d'exécution, indemnisation voire annulation (CE « Ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration » 23 décembre 2011). L'idée c'est d'appliquer le nouvel office du juge du contrat dès lors que c'est un contrat qui est attaqué: on fait prévaloir la stabilité des relations contractuelles sur la légalité, et c'est pourquoi ici l'annulation n'aura pas lieu si il y a régularisation dans les 3 mois.

 

B) Le contentieux de l'exécution

1) Le recours de pleine juridiction (parties seulement)

Auparavant le juge refusait les recours en vue d'annuler les actes d'exécution, seulement des dommages-intérêts (« Il est parfaitement inutile de chercher une explication. C'est un principe irrationnel et insatisfaisant » R. Chapus). Un arrêt récent va également marquer une évolution (CE « Commune de Béziers » 21 mars 2011).

a) Les éléments d'appréciation du juge du contrat. Ce sont les même que pour la validité: les irrégularités (vices d'incompétence mais aussi « bien-fondé » de la mesure d'exécution), les relations contractuelles et les intérêts en présence (atteinte à l'intérêt général pour la reprise d'un contrat après résiliation).

b) Les pouvoirs du juge. Le principe de refus d'annuler les actes d'exécution est confirmé pour les actes autres que la résiliation (ex: modification), mais pour cette dernière (intérêt général ou sanction) le juge pourra, sans parler d'une annulation (difficile de faire comme si il n'y a jamais eu interruption), décider la poursuite le contrat en plus de l'indeminité (CE « Commune de Béziers » 21 mars 2011).


2) Le REP contre un acte d'exécution détachable (tiers essentiellement)

On a vu quelques extensions de la JP Martin sur la détachabilité à des actes relatifs à l'exécution ou à la résiliation du contrat (là encore l'avantage c'est la participation du tiers lésé par le contrat). Mais c'est casuistique et n'est détachable qu'à l'égard des tiers: pour une partie l'acte n'est, sauf cas exceptionnels (disposition règlementaire entre autres), jamais détachable et donc le REP toujours impossible (logique: les parties disposent du RPJ contre le contrat). 



Explication alternative du contentieux contractuel de la formation du contrat


Durant mon deuxième semestre, j'ai envoyé un mail à une amie qui avait du mal à comprendre la partie du cours sur le contentieux contractuel. Plutôt qu'une analyse thématique comme ci-dessus, j'ai opté cette fois-ci pour une analyse chronologique (mais bien sur sans revenir dans les détails). Je pense que l'approche chronologique est plus pédagogique de prime abord, elle aide à mieux comprendre et retenir. Une fois que vous avez compris, vous apprenez les détails sur l'explication thématique. Je vous fait donc le copier/coller du mail que j'ai envoyé, en espérant que cette explication brève sera plus claire pour vous.


 

A la base tu as un Recours pour Excès de Pouvoir (REP) et un Recours de Pleine Juridiction (RPJ).
Le contentieux contractuel est un contentieux de pleine juridiction.
Tu as donc: un juge de l'excès de pouvoir, un juge du contrat (plein contentieux).

L'office du juge de l'excès de pouvoir c'est la rectitude juridique, retirer de l'ordonnancement juridique les AAU irréguliers.

 

Conséquence: son pouvoir est limité à annuler ou ne pas annuler l'acte irrégulier (qui n'est jamais un contrat en principe), et l'intérêt à agir est donc très large (tout le monde peut avoir un intérêt à voir disparaître un acte irrégulier).

 

L'office du juge du contrat c'est la stabilité des relations contractuelles. Il se fiche que le contrat soit irrégulier, son but n'est pas d'assurer l'effectivité du principe de légalité, ça c'est le rôle du juge de l'excès de pouvoir. Ainsi l'annulation n'est qu'un moyen extrême. il cherchera plus à contenter les parties pour rétablir un équilibre entre elles, par des indemnisations ou des possibles régulations.

 

Conséquences: ses pouvoirs sont plus étendus, et l'intérêt à agir est réduit aux parties.

 

 

 

 

 

Très brièvement l'évolution c'est:

 

_ 1905: Arrêt Martin, on se rend compte que la formation d'un contrat a des incidences sur des tiers, et il faut leur permettre d'agir contre le contrat. On permet donc d'agir contre un acte détachable de sa formation, devant le juge de l'excès de pouvoir (ex: REP contre la décision de passer le contrat, cette décision étant un acte administratif unilatéral prise par l'autorité publique et qui se détache de la formation du contrat).

 

_ Années 90: on se rend compte que le REP contre un acte détachable (Jp martin) est platonique. En effet la séparation des contentieux demeure: seul le juge du contrat peut tirer les conséquences de l'annulation de l'acte détachable et constater la nullité du contrat. le juge de l'excès de pouvoir qui annule l'acte détachable ne peut en tirer les conséquences. Le juge du contrat doit donc être saisi pour que le contrat soit annulé. Or seules les parties peuvent saisir le juge du contrat (et souvent n'ont pas d'intérêt à voir leur contrat disparaître).
Face à l'inutilité de la Jp Martin pour le tiers, on permet par la suite au juge de l'EP d'utiliser son pouvoir d'astreinte (CE "Epoux Lopez" 1994) offert par la loi de 1980, puis son pouvoir d'injonction (CE "Société Hertz France" 1999) offert par la loi de 1995, pour obliger l'Administration a saisir le juge du contrat afin de prononcer la nullité du contrat préjudiciable au tiers.

 

_ 2007: on se rend compte que la procédure de l'acte détachable est lourde (enchainement du juge de l'Ep, du juge de l'exécution et du juge du contrat). Quantitativement, ceux qui utilisaient le plus ce recours étaient les concurrents évincés. On va donc leur fermer ce recours et leur en ouvrir un spécifique devant le juge du contrat (RPJ donc) à l'instar d'une partie au contrat (CE "Société Tropic Travaux Signalisation"). Par la même occasion , le CE en profite pour développer les pouvoirs du juge du contrat (lire l'arrêt).

 

_ 2009: Là où l'office du juge du contrat a été réaffirmé pour les concurrents évincés, on va le faire pour les parties. Traditionnellement les parties ne pouvaient obtenir que tout ou rien: la nullité du contrat ou rien (ce qui s'apparentait plutôt à un contrôle de légalité, or ce n'est pas le rôle du juge du contrat). On va donc étendre les pouvoirs du juge du contrat saisi par les parties (CE "Commune de Bézier" n°1) et consacrer ainsi un principe de loyauté contractuelle plutôt qu'un principe de légalité. La nullité du contrat n'apparait qu'en dernier recours, l'exception (il faut un contrat illicite ou un vice particulièrement grave relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont consenti pour obtenir l'annulation par voie d'action ou l'écartement par voie d'exception du contrat). de la même manière que dans Tropic, le principe c'est les mesures alternatives à l'annulation.

 

_ 2011: Le principe de loyauté contractuelle consacré dans l'arrêt Bezier se doit d'être étendu à tout le contentieux contractuel. Ainsi pour l'annulation d'un acte détachable par le juge de l'EP, les pouvoirs du juge du contrat, saisi par l'administration, elle-même enjointe de le faire par le juge de l'EP annulant l'acte détachable, seront eux aussi étendus (CE "Société Ophrys")
Par ailleurs, depuis le 2 mars 1982, il n'y a pas que les parties ou un concurrent évincé qui puissent aujourd'hui attaquer directement le contrat: il y a aussi le préfet dans le cadre du déféré préfectoral. Traditionnellement que ce soit un AAU ou un contrat déféré devant le juge, c'était toujours un REP (car c'est un contrôle de légalité). Dans la logique actuelle du contentieux contractuel, le déféré préfectoral contestant la validité d'un contrat relève non plus du juge de l'excès de pouvoir mais du juge du contrat (CE « Ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration » 23 décembre 2011). [Attention: si on conteste la validité d'un AAU cela reste un contrôle de légalité et celà reste donc devant le juge de l'EP]. Conséquence, et but de ce revirement, c'est l'extension des pouvoirs du juge du contrat saisi par le préfet (les mêmes que l'arrêt Tropic mot pour mot. Désormais concurrent évincé = préfet). Le fait qu'on soit passé d'un principe de légalité à un principe de loyauté contractuelle est flagrant dans l'espèce: là où autrefois on annulait ou non le contrat déféré, ici le CE en constate la nullité mais dit que s'il y a régulation dans un délai de 3 mois on n'annulera (prépondérance de la stabilité sur la légalité).

 

 

 

A celà il faut ajouter le référé pré-contractuel qui ouvrait déjà une contestation à certains concurrents évincés dès 1992, bien avant l'arrêt Tropic.
Il faut noter aussi le réféfré contractuel en 2009, qui lui par contre succède au recours "Tropic" alors qu'ils sont assez semblables (à la différence que les pouvoirs du juge sont inversés: l'ordonnance de 2009 fait de l'annulation du contrat le principe et les mesures alternatives l'exception, alors que dans la logique du recours Tropic c'est l'inverse!). 



Note: Voici un très bon exemple d'un cours que l'on ne peut comprendre et retenir qu'en ayant lu les arrêts de la fiche de TD. Ne négligez pas ce travail!

 

La partie concernant le contentieux contractuel (le contentieux de la formation notamment) est peut-être la partie la plus importante de ce semestre, vos chargés de TD s'attendront à ce que vous la maitrisez parfaitement. 

Comme ce n'est pas forcément évident, vous remarquerez que j'ai mis à la fin de la fiche une explication alternative (explication chronologique). Si vous cherchez à comprendre le cours à partir de mes fiches, je vous conseille de commencer par l'explication alternative, surement plus claire, puis d'apprendre ensuite sur l'explication thématique lorsque vous aurez bien compris.

Commentaires (4)

1. loukili 18/05/2016

bonjour
je tiens a vous féliciter pour cette présentation et analyse de contrat public et leur comparaison.
de ma part, je prépare une thèse sur le cadre juridique du contrat de ppp au Maroc et je suis vraiment un peu perdu.
si vous pourriez m orienter
merci;

2. La Fripouille 10/11/2013

Oh toi, mon sauveur !...

3. Arnaud Nguyen Khac 31/01/2013

Salut :)

L'intérêt de toute catégorie juridique réside dans le régime qui lui est applicable. Aujourd'hui l'intérêt de savoir ça c'est que les règles ne sont pas les mêmes. A commencer par le fait que les règles de droit européen sont faites à la base pour les MP (même si ça s'élargit).

Après bien sur en pratique ça correspond à quoi?
Je pense que l'explication est historique.

Pourquoi l'administration va conclure un contrat avec un particulier? Parce qu'elle souhaite réaliser un ouvrage public, et qu'elle n'a pas de service fait pour ça. Au moyen-âge, l'administration royale n'avait sans doute pas un service de construction des fortifications ou des routes marchandes. D'où l'intérêt d'engager des particuliers, moyennant rémunération. C'est le louage de service, aujourd'hui contrat d'entreprise. Puis l'administration a sans doute eu besoin aussi de fournitures, d'où des échanges de biens de particuliers contre une rémunération: aujourd'hui contrat de vente.
Mais parce que l'administration agit au nom de l'intérêt général, ces contrats ne pouvaient se voir appliquer un régime de droit privé. D'où des régimes spécifiques. Et ces contrats, issus de besoins financiers, sont sans doute les ancêtres du MP: marché public de fourniture (vente) ou de service (entreprise).

Parallèlement et pour les mêmes raisons, sont nées des concessions. Ici aussi il fallait louer un service, mais il était parfois plus pratique que le délégataire de SP se rémunère lui-même. Ex: au Moyen-Âge il n'y avait pas d'administration fiscale. On recourait à l'affermage: un particulier allait prélever les impôts au nom de l'administration. Quant à sa rémunération, on lui permettait de se servir dans l'argent prélevé: plus simple, et il en tirait sans doute un avantage qui l'incitait à faire parfaitement son travail.

Donc si tu veux l'idée c'est que des situations différentes créent des régimes différents. Parfois il est mieux de rémunérer directement, parfois c'est mieux de laisser le délégataire se rémunérer. L'objet est le même entre un MP de service et une DSP: le particulier se voit déléguer un service. Mais selon les préférences de l'administration il sera rémunéré différemment, il est donc normal que les règles soient différentes.
Aujourd'hui on parle d'un critère du risque. C'est logique, comme ça l'était au Moyen-Âge, que celui qui supporte un risque de voir son service couler faute d'activité suffisante ne se voit pas appliquer les mêmes règles que celui qui dans tous les cas recevra sa rémunération de la part de l'administration.

Il est vrai qu'avec cette tendance à unifier le régime ("contrats de la commande publique"), on peut se demander s'il y a vraiment un intérêt. Je pense que ces deux contrats garderont des spécificités l'un par rapport à l'autre quant à leur régime, car c'est nécessaire. On attend toujours la directive européenne sur les DSP!

Je sais pas si j'ai réussi à te convaincre que tu ne t'amuses pas à apprendre un truc strictement inutile^^ au moins j'ai essayé!

Au plaisir ;)

PS: sincèrement navré pour la réponse tardive

4. Benchikh 21/01/2013

Merci pour ton blog!
Une question: je ne comprend pas l'intérêt de distinguer entre MP et DSP. A part toute la théorie sur comment les distinguer, quelle en est la portée concrète ?
Merci d'avance!

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