Acte unilatéral et contrat

1) Le critère de la distinction

Peu importe le nombre d'auteurs (ex: arrêtés interministériels) tant qu'il y en a au moins deux pour le contrat. Le critère de distinction est qualitatif (contenu de l'acte, ses auteurs et ses sujets). En effet, pour le contrat le contenu va régir des rapports mutuels entre des auteurs qui seront aussi des sujets alors que l'acte unilatéral va régir la conduite de sujets qui n'en sont pas les auteurs car ils n'y ont pas consenti (et même s'il y aurait eu consentement, celui-ci n'est que le fruit du hasard et n'a pas de portée juridique).


2) Décider ou négocier?

Va-t-on opter pour l'acte ou le contrat? La question ne se pose pas si la compétence liée impose à l'Administration de prendre un acte unilatéral; en effet il serait alors impossible de prendre un contrat qui dérogerait ensuite à « leur situation statutaire et réglementaire ». En dehors d'une compétence liée, l'acte unilatéral demeure plus important qu'en droit privé; cela étant, la tendance est à la « contractualisation des actions et des moyens publics d'intervention » (M. Hecquard-Théron). C'est un mouvement d'ensemble: les contrats tendent à devenir le mode normal des relations. Il est consécutif de la décentralisation (l'Etat doit discuter avec des personnes publiques ayant un pouvoir renforcé). Il ne faut cependant pas oublier que, malgré tout, ce que l'Administration n'arrive pas à obtenir par la négociation, elle pourra l'obtenir par voie unilatérale.


3) Les situations intermédiaires

a) Difficultés de distinctions. D'une part on aura des contrats « ayant un contenu entièrement défini par voie législative ou réglementaire » (contrats d'adhésion: aspect contractuel réduit) qui penchent vers l'acte unilatéral. Ex: Recrutement d'un agent public non-titulaire. D'ailleurs le CE a admis que le contrat d'adhésion fasse, alors que c'est en principe réservé à l'acte unilatéral, l'objet d'un REP (CE « Ville de Lisieux » 1998); mais cette JP n'ouvre pas une tendance à l'unification des contentieux, au contraire pour beaucoup elle est l'exception qui confirme la règle. D'autre part, il y aura à l'inverse des actes unilatéraux proches de contrats, « négociés ». Cela ne pose pas vraiment de problème, sauf que c'est sujet à confusion: avec la contractualisation actuelle, on a tendance à voir un contrat là où il n'y en a pas (or ces actes sont aussi susceptibles de REP).

b) Les actes mixtes. Ils seront pour partie contractuels et pour partie unilatéraux. C'est le cas des contrats de concession de service public où l'autorité concédante (administration) va confier pour une durée déterminée à son cocontractant la charge d'assurer l'exécution d'un service public ou l'exploitation d'un ouvrage public (ex: autoroute) et où le concessionnaire va exécuter le SP et exploiter l'ouvrage à ses frais et risques en respectant un cahier des charges; sa rémunération sera le paiement des usagés (ex: péages pour le SP d'autoroute). Ainsi l'acte mixte sera composé de clauses contractuelles (durée du contrat et prix) et clauses réglementaires, qui pourront donc d'une part être modifiées par l'administration dans l'intérêt général, d'autre part servir de recours en annulation d'une décision qui ne les respecteraient pas et enfin elles-mêmes faire l'objet d'un REP (CE « Cayzeele » 1996).

 

Note: la partie du CM correspondant aux classifications des normes administratives est détaillée dans les fiches du contrat et de l'acte unilatéral.

Quant à la partie du cours sur les actes ne faisant pas grief et les actes de gouvernements, elle est détaillée dans la fiche sur le recours pour excès de pouvoir. 

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