Les services publics

Là où la police administrative correspondait à l'Etat Gendarme, le service public est une marque de l'Etat Providence.

 

I L'identification du service public

 

Un double problème. C'est une expression « saturée de significations multiples ». Il n'y a pas toujours eu de critères; pour certains ce n'était qu'un label (D. Truchet notamment). Un SP pour le juriste est un ensemble d'activités auquel s'applique un régime juridique; d'où une double question: Quelles activités (quand y a-t-il SP?), quel régime (y a-t-il SPIC ou SPA)? On fut obligé de poser des critères: le SP est une « Activité d'Intérêt Général (IG) assurée ou assumée par une Persponne Publique (PP) et régie, au moins partiellement, par des règles de Droit Public » (Dictionnaire Armand Collin). De ces critères découlent une double réponse (A et B).


A) Les conditions du Service Public

 

1) Le critère matériel: L'intérêt général.

Il demeure aujourd'hui (même s'il reste flou et évolutif). Mais l'analyse qu'en faisait Jèze semble l'emporter sur celle de Duguit: c'est une appréciation subjective et contingente par les gouvernants et par le juge. Le CG Daussun, lorsque le critère d'IG n'apparaît pas de manière évidente, essayait d'une part de le chercher dans les besoins de la collectivité (et non de l'intérêt de la PP), et d'autre part, si le doute persiste, dans les textes législatifs, règlementaires ou conventionnels voire dans les travaux parlementaires (et en déduit en l'espèce que « La Française des Jeux » qui gère le Loto n'a pas une mission d'IG; CE « Rolin » 1999).

 

2) Le critère organique: Le rattachement à une personne publique.

A l'inverse, ce critère a évolué.

a) La PP assure elle-même le SP. Le rattachement ne pose pas de problème. Dès lors qu'il y a mission de SP dans l'intérêt général, la PP bénéficie à cette fin de prérogatives de puissance publique (CE « Ordre des avocats au barreau de Paris » 31 mai 2006).

b) La PP n'assure pas elle-même le SP. Il y a ici gestion déléguée (et non régie). La question s'est posée car une entreprise privée peut très bien gérer une MIG sans qu'il y ait nécessairement SP (CE « Établissement Vézia » 1935).

Le première critère c'est la loi. A défaut c'est le juge (faisceau d'indices): Hors le cas où le législateur a tranché en faveur de l'existence ou l'absence de SP, « une personne privée qui assure une mission d'intérêt général sous le contrôle de l'administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l'exécution d'un SP » (CE « Association du Personnel Relevant des Établissements pour Inadaptés » APREI 22 février 2007, solution qui date déjà de CE 1963 « Narcy »). On avait ainsi, une fois le critère de l'IG rempli, deux conditions à remplir (contrôle de l'Administration + prérogatives de puissance publique).

Désormais, en plus de cette solution traditionnelle (Jp Narcy rappelée par APREI), l'arrêt APREI a répondu à la question de savoir s'il pouvait y avoir SP en l'absence de prérogatives de puissance publique (car si l'on s'en tient à CE Narcy, il semblerait que ce soit un critère essentiel). Réponse: « même en l'absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de SP lorsque... » suivi d'une série d'éléments à partir desquels le juge peut déduire l'existence d'un SP grâce à un faisceau d'indices:

- IG de son activité (alors que c'est le critère matériel du SP...)

- conditions de sa création

- organisation ou fonctionnement

obligations qui lui sont imposées

- mesures prises pour vérifier que les objectifs assignés sont atteints.

Le CE dit qu'à la lumière de ces indices on peut en déduire que « l'Administration a entendu lui confier une telle mission »; ici la méthode du faisceau d'indices sert avant tout à déterminer la volonté de la PP de déléguer un SP.

Ainsi, s'il y a prérogative de SP en plus du contrôle de l'administration il y a rattachement (et donc SP si s'ajoute à cela la MIG; cela reste donc un critère fondamental car sa présence permet une présomption, qui n'est d'ailleurs pas très logique car ces prérogatives sont octroyées pour assurer l'exercice de l'activité, on a donc une identification de SP qui dépend d'un régime, lui-même déterminé par la nature du SP... ).

S'il n'y en a pas le juge peut quand même conclure à l'existence d'un SP (mais il a alors un grand pouvoir d'appréciation: les critères ne sont pas forcément alternatifs ou cumulatifs, c'est au juge de décider au vu d'une impression générale). Il n'est pas évident que ces indices soient réunis: l'enjeu est de faire dire à l'administration ce qu'elle n'a pas dit (ex: Jp UGC-ciné-cité, infra).


c) La personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu'une PP en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l'initiative. En principe, elle ne peut être regardée comme bénéficiant de la part d'une PP de la dévolution d'une mission de SP. Mais il pourra y avoir SP « si une personne publique, en raison de l'intérêt général qui s'y attache et de l'importance qu'elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation, et le cas échéant, lui accorde, dès lors qu'aucune règle ni aucun principe n'y font obstacle, des financements » (CE 6 avril 2007 « Commune d'Aix-en-Provence »). On a inversé la logique: au lieu d'une intervention de l'administration puis de l'organisme privé, on a l'inverse. On ne saurait parler de délégation de SP, il n'y a donc pas à respecter les règles de passation des contrats.

 

3) Une appréciation trop subjective des critères matériel et organique?

La détermination de l'existence d'un SP s'avère trop aléatoire (caractéristique du rejet de la théorie du SP par nature...); illustration: CE « Société UGC Ciné-Cité » 5 octobre 2007.

a) Critère organique. On a vu que la Jp APREI renvoie à une appréciation très subjective: d'abord on recherche l'intention du législateur (qui est aussi subjective car elle relève d'une conception de l'Etat); à défaut on va chercher l'intention de la PP: on pourra la déduire de l'existence de prérogatives de puissance publique, et en leur absence le pouvoir du juge sera encore plus large. En l'espèce ici, un référé précontractuel a souhaité contester la non-soumission d'une délégation de SP aux règles de publicité/concurrence; la PP défend le fait qu'elle n'a pas délégué de SP. Le juge, rappelant la JP Aprei, apprécie in concreto les indices en l'absence de prérogatives de puissance publique et en déduit l'absence de SP (ce qui n'avait rien d'évident).

b) Critère matériel. Cela dépend encore une fois des espèces: alors que parfois le juge va chercher l'existence d'une MIG, ici il la déduit de l'intention qu'a eu la PP en l'inscrivant dans les statuts de la personne privée quand elle l'a créée. Si le critère organique avait été aussi retenu, on aurait surement eu obligation de publicité et mise en concurrence (mais la Jp Aix-en-Provence infra sur les quasi-régies n'aurait-elle pas pu s'appliquer et empêcher ces obligations de jouer?).

 


B) SPIC/SPA: La distinction

 

1) Apparition (et disparition?) des SPIC.

a) Apparition. Sont apparus les SPIC lors de l'affaire du « Bac d'Eloka » (TC 22 janvier 1921 « Société Commerciale de l'Ouest Africain »). L'arrêt dit que « la colonie de la Coté d'ivoire exploite un service de transports dans les mêmes conditions qu'un industriel ordinaire » et conclut à la compétence judiciaire. A première vue on ne parle pas de SP, on ne fait que constater une gestion privée par une PP (d'ailleurs sur ce point le droit administratif contribue, par ces arrêts, à banaliser la colonisation... la côté d'ivoire est présentée comme une PP, car c'est une colonie).

Mais la doctrine a interprété l'arrêt comme légitimant des SP régis entièrement par le droit privé, ce qui permettait de justifier le développement d'interventions publiques en matières Industrielles Commerciales. A la lumière des ccl du CG Matter, Bac d'Eloka ne parlait pas de SPIC, c'est une construction doctrinale. Si on s'en tient à Matter, on a là une théorie de distinction entre des services publics par nature (de l'essence même de l'Etat ou de l'administration publique) et des services publics accidentés de nature privé (ce qui n'est là que la continuité d'une construction commencé par Romieu de la gestion privée de la puissance publique: l'Etat agit comme un simple particulier). En consacrant l'existence de SPIC, la doctrine a rejeté l'idée de SP par nature.

b) Disparition? Un arrêt semble être revenu à la thèse de Matter (CE « Ordre des avocats au Barreau de Paris » 31 mai 2006) en séparant d'un côté un ensemble comprenant les missions de SP et associé aux prérogatives de puissance publique, et de l'autre les activités économiques justifiées par un intérêt public, activités soumises aux règles de la concurrence (on ne parle pas de SP ici...). La définition de ces dernières semble correspondre aux SPIC. Mais dés lors qu'on ne parle pas de SP, littéralement le SPIC semble condamné pour lui substituer cette nouvelle catégorie qu'est 'l'activité économique dans un intérêt public" (qui fait penser au SEIG communautaire... ). Cette idée apparaît d'autant plus probable que le CE sanctuarise dans cet arrêt certains SP purement administratifs. Cela étant, la distinction a pour l'instant survécu à 2006 (ex: "aix-en-provence" en 2007: un SPA).

 

2) Les critères de distinction

L'enjeu c'est la compétence de l'autorité juridictionnelle et le droit applicable: en principe (car dans les 2 cas il y a exceptions) SPA est soumis au droit public, SPIC au droit privé (voir infra).

a) La distinction traditionnelle. En l'absence de qualification expresse par un texte législatif, le principe c'est qu'un SP est présumé administratif (CE 1956 « Union Syndicale des industries aéronautiques » en conformité aux ccl du CG Laurent). La présomption ne tombe qu'avec 3 conditions cumulatives:

L'objet du service doit être analogue à celui d'une personne privée;

l'origine des ressources: Le financement du service doit, à l'instar d'une entreprise privée, être assuré pour l'essentiel par le prix ou la redevance que payent les usagers en contrepartie du service rendu (impôt/subventions font maintenir la présomption);

les modalités d'organisation et de fonctionnement du service doivent renvoyer aux usages du commerce, « à des règles de droit privé ». Mais en soi on tourne en rond (pour pouvoir appliquer les règles de droit privé, on cherche d'abord s'il y a des règles de droit privé: histoire « la poule et l'oeuf » ?).


b) Tendance contemporaine? Aujourd'hui l'objet du SP tend à être majeur. ex: avis contentieux (CE « Mme T » 2000): il y a SPA parce qu'il y a « mission de santé publique (...) qui se rattache par son objet au SPA » (alors même que que le financement et certaines règles de fonctionnement étaient semblables à ceux des SPIC). C'est ce qu'avançait Jean-François Lachaume en 2009, mais il n'y a pas en soi remise en cause de la Jp traditionnelle: en l'absence de qualification expresse, soit l'objet exclut l'idée de SPIC et il y a SPA (la présomption traditionnelle ne tombe pas), soit l'objet est neutre, et on se tourne vers les deux critères traditionnels, soit, il est vrai si l'on en croit certaines décisions, l'objet apparaît comme Industriel et Commercial et il sera plus difficile de faire jouer la présomption qu'auparavant (mais pour l'essentiel cela ne reste qu'un simple ordre de passage: si l'objet du SP n'est pas analogue à celui d'une personne privée, aucune raison d'examiner les autres conditions).

 

II L'évolution de la notion de Service Public

 

1) La théorisation.

La théorie n'est apparue qu'à la fin du XIXème siècle (alors qu'elle figurait dans certains arrêts). On doit l'expression à l'école du SP, appelée aussi « école de Bordeaux » (Léon Duguit étant doyen de la fac de Bordeaux), à laquelle s'opposait l'école de Toulouse (Maurice Hauriou) selon laquelle ce qui caractérise le droit administratif n'est pas le SP mais la puissance publique.

Selon l'école du SP, on a trois éléments de définition: activité visant à satisfaire l'IG, prise en charge par une PP, à laquelle s'applique un droit exorbitant du droit privé. Ainsi définie, elle apparaît comme la « pierre angulaire du droit administratif »: son champ d'application et la compétence du juge. Mais en vérité la gestion des SP a toujours appelé, ne serait-ce que de façon minime au XIXème siècle, l'utilisation des règles du droit privé: certains SP échappent au droit administratif, et certains, tout en y étant soumis, contiennent une part de gestion privé. Par ailleurs la notion d'IG reste floue; selon Duguit, c'est une activité « indispensable à la réalisation et au développement de l'interdépendance sociale » (influence de la sociologie de Durkheim). Moins optimiste, Gaston Jèse estimait qu'il n'y avait aucun critère objectif mais une conception purement subjective: sont des SP tout besoin d'IG « que les gouvernants d'un pays donné, à une époque donnée, ont décidé de satisfaire par le procédé du SP ».

 

2) La crise.

Avec l'Etat providence, les incertitudes sur l'IG ont été accompagnée d'incertitudes sur les deux autres éléments.

a) Premier éclatement: éclatement du critère du régime. C'est l'apparition des SPIC (Bac d'Eloka).

b) Second éclatement: éclatement du critère organique. Les personnes privées sont appelées à gérer des SP: d'abord reconnu d'une manière générale s'agissant de comités d'organisation (CE « Montpeur » 1942), puis plus précisément de personne privée gérant un SPA et pouvant à ce titre prendre des actes administratifs (CE « Magnier » 1961 affaire des hannetons).

c) Crise? Premier éclatement: le SP n'implique pas de droit administratif; deuxième éclatement: le SP n'implique pas une PP. Ne reste que l'élément flou de l'intérêt général...

 

3) Le retour.

Le SP est apparu comme un critère qualificatif (CE « Epoux Bertin » et « Consorts Grimouares » 1956: si l'exécution du SP ou une modalité de l'exécution du SP est confiée au cocontractant de l'administration, le critère matériel du contrat de l'objet de SP est rempli).

Par ailleurs le CE (et récemment le CC) a réaffirmé les trois grands principes du SP: égalité, continuité, mutabilité.

Enfin, le législateur n'a cessé de s'y référer (ex: loi de 2008 sur le SP de l'emploi; ex: loi du 20 aout 2008 créant le SP de l'accueil aux élèves).

Ainsi la définition donnée par l'école du SP a évolué: elle n'est plus nécessairement assurée par une PP, elle peut n'être que « assumée »; elle n'est plus nécessairement régie par le droit public, mais régie « au moins partiellement par le droit public » (SPIC). Cela renvoie donc à la définition donnée en début de fiche.


4) Le face à face avec l'Europe.

a) Principe. A partir des années 1980 on a eu un problème pour concilier cette nouvelle notion de SP avec les notions du droit communautaire: le Service d'Intérêt Economique Général (SIEG) et le service universel. Cela étant, ça a évolué:

au départ le traité de Rome, tout comme le droit dérivé, ignore la notion de SP (années 60-70);

ensuite dans les années 80 la CJCE interprète le traité uniquement par rapport au développement du droit de la concurrence (et donc au détriment du SP);

enfin on s'est plus rapproché d'un juste équilibre entre marché et IG (CJCE « Paul Corbeau » 19 mai 1993).


b) Le SIEG. « Les entreprises chargées de la gestion d'un SIEG sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de la concurrence dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie » (Art 106 du TFUE). Ainsi le traité permettait déjà de déroger aux règles de la concurrence au nom de la mission du SIEG (a fortiori au nom de l'IG). Ensuite la CJCE a défini ces « entreprises » comme distinctes de l'autorité publique. Quant à l'activité économique elle se définit comme toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné (ce qu'on appelle en France des SPIC, mais comprend aussi les services sociaux).

Mais deux questions se sont posées: quels sont les critères d'un SIEG? quelles dérogations aux règles de concurrence sont possibles? Dans l'affaire Corbeau, les Postes sont considérées comme SIEG (en dehors de la volonté des pouvoirs publics et de la MIG, ce qui fait un SIEG c'est les obligations mises à la charge de l'entreprise qu'elle n'aurait pas assuré spontanément dans un contexte de marché concurrentiel) et la Cour admet une limitation de concurrence de la part des entrepreneurs particuliers au niveau des secteurs rentables pour permettre à la Poste d'assurer les secteurs moins rentables. On peut faire peser des contraintes sur les entreprises qui ne gèrent pas le SIEG, contrairement aux règles de la concurrence, pour protéger ce SIEG et permettre d'assurer le service. A cela s'ajoute parfois l'idée qu'en l'absence de but lucratif on serait en présence d'un SNEIG (ex: sécurité sociale) mais ce n'est pas toujours clair.

c) Le service universel. Il désigne un ensemble minimal de services qui doivent être mis à la disposition des citoyens, un service de base offert à tous. Trois caractéristiques: l'universalité (tout le monde doit y avoir accès), la qualité du service, le prix abordable. Cela reste un minimum: à la différence des SIEG, l'Etat peut aller au delà pour l'IG (création de SP).

 

5) La fusion des notions du Droit de l'UE?

A-t-on une 5ème étape? Les SNEIG (Service non-économique d'IG) ont été fusionné avec les SEIG en Service d'Intérêt Général (SIG) par un protocole du traité de Lisbonne. Par ailleurs, à certains égards, l'opposition SIEG/SNEIG se rapproche de la distinction SPIC/SPA. Mais même si SPIC et SIEG semblent se recouper, ce n'est pas toujours le cas (Un SPA en France est parfois SIEG dans l'UE). Le SIG doit-il remplacer le SP? C'est ce que pense notamment Didier Truchet: le SP est devenu euro-compatible et le SIG franco-compatible. La notion serait de surcroit plus précise et plus exacte, même s'il l'on retrouverait une même fonction de Label et qu'à la distinction SPA/SPIC serait substituée celle des SIEG/SNEIG.

 


III Les modes de gestion des services publics

 

Généralités. Il y a en principe liberté de choix du mode de gestion. L'arrêt Commune d'Aix-en-Provence (6 avril 2007) va, tout en rappelant des solutions désormais bien assises, distinguer 3 hypothèses dans lesquelles il n'y aura pas à passer de contrat administratif, et a fortiori pas d'obligations de publicité/concurrence (voir supra pour l'hypothèse de SP d'initiative privée).

[Il est fortement conseillé de lire l'arrêt Commune d'Aix-en-Provence dans votre fiche de TD!]

 

A) La gestion directe

Pour certains SP régaliens, c'est obligatoire. Sous l'effet du libéralisme économique et notamment du droit de l'UE, cette gestion a évolué.

 

1) Régie.

D'une certaine manière cela reste le mode normal de gestion des SP. Ses formes diverses sont énoncées par la JP (CE "Commune d'Aix-en-Provence" 6 avril 2007). Il n'y avait autrefois que la régie simple, il y a désormais la régie dotée de l'autonomie financière et la régie personnifiée.

Si les collectivités font ce choix, elles « peuvent à cette fin le gérer en simple régie » (Dans cette régie simple, qui était autrefois fois la seule gestion directe possible qu'on appelait donc « régie », le SP reste dirigé par la PP aux moyens de ses services, il n'a pas de PJ distincte de la PP, pas d'autonomie financière: il n'est qu'un élément de la personne morale) « ou encore, s'il s'agit de CT, dans le cadre d'une régie à laquelle elles ont conféré une autonomie financière » (régie dotée de l'autonomie financière: Budget propre du gestionnaire), « et le cas échéant une personnalité juridique autonome » (Régie personnifiée; n'est-ce pas hypocrite de parler de gestion directe? Il faudra prouver les raisons pour lesquelles il n'y a pas un contrat formel: un SP régalien, une certaine prestation intégrée...).

 

2) Quasi-régie.

a) Définition. Quatrième forme de régie, c'est le fait pour une PP de créer une personne privée dans le but exclusif de gérer le SP et sur laquelle elle exerce un contrôle tel qu'on considère qu'elle est transparente aux fins de la gestion du SP, dépourvue de Personnalité Juridique (mais en dehors de cette gestion, elle a une vraie PJ; la quasi-régie est donc une fiction juridique).

b) Consécration jurisprudentielle: l'adéquation du Conseil d'Etat à la jurisprudence communautaire. En effet, sous l'influence du droit communautaire, le CE avait reconnu qu'une personne privée créée à l'initiative d'une PP qui en contrôle l'organisation et le fonctionnement et qui lui procure l'essentiel de ses ressources devait être regardée comme transparente (CE 21 mars 2007 « Commune de Boulogne-Billancourt »). Mais il s'est alors contenté de répondre à la question qui lui était posée, à savoir la nature d'un contrat conclu par cette personne privée, sans préciser le régime du nouveau mode de gestion qu'il consacrait en filigrane. Ainsi tout ce qu'on pouvait déduire c'est les conséquences néfastes pour la PP d'un tel mode de gestion: tous les actes passés par la personne privée pour la gestion du SP sont réputés être passés par la PP dans la mesure où l'organisme n'a pas d'existence distincte de la PP, sa PJ s'efface. QUID du reste du régime?

Quelques jours plus tard, le CE précisera qu'il y a aussi gestion directe (c'est discutable, on aurait pu tout aussi bien rattacher la quasi-régie à la gestion déléguée...) si les collectivités publiques « créent à cette fin un organisme dont l'objet statutaire exclusif, sous réserve d'une diversification purement accessoire, est de gérer ce SP et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu'elles exercent sur leurs propres services » (en l'espèce c'était le cas du festival international d'Aix-en-provence).

Deux conditions se dégagent:

- une personne créée uniquement pour la gestion du SP (ses activités accessoires sont tolérées tant qu'elles sont entreprises pour la gestion du SP) e

- un contrôle de la PP équivalent à celui sur ses propres services (application pour cela de la méthode du faisceau d'indices).

Le régime est alors précisé: en dépit de sa PJ, l'organisme, on l'a vu, n'a pas d'existence distincte de la PP dès lors que ces deux conditions sont remplies. Ainsi, il est logique qu'il n'y ait pas seulement ses relations avec les tiers qui seront particulières (Jp Boulogne-Billancourt) mais aussi celles avec la PP elle-même (Aix-en-Provence). S'agissant des contrats entre eux, et avant toute chose, du contrat lui confiant la gestion du SP, le CE précise qu'un tel contrat, nécessaire en temps normal (DSP ou MP de Service), ne le sera pas ici. Conséquence: les règles de publicité/mise en concurrence ne trouvent pas à s'appliquer. On retrouve la Jp communautaire Teckal aussi bien pour les deux conditions (semblables à celles posées par la CJCE, voir fiche sur le contrat) du mode de gestion que pour cette conséquence positive pour la PP: ici le critère organique est dépassé (on n'a pas un simple rattachement à une PP mais une prestation intégrée), et donc on a un contrat « in house », par conséquent les règles de passation de contrat (notamment la Jp Telaustria) sont inapplicables.


c) La création des SPL: entre reprise et exploitation de la jurisprudence sur les quasi-régies. Alors qu'une loi de 2006 autorisait expérimentalement la création de Société Publique Locale d'Aménagement, la loi du 28 mai 2010 autorise tout simplement la création de SPL (plus large) qui peuvent en outre exploiter des SPIC. Avec cette loi, on voit une volonté dès 2006 de profiter de la Jp Teckal: Il s'agit de société à capitaux entièrement publics (alors qu'une SEML comprend par définition des actionnaires privés et ne pouvait donc remplir les conditions de Teckal). Cela a l'avantage d'éviter (pour ne pas dire contourner) une mise en concurrence lors d'un renouvellement de délégation ou d'une délégation (alors que pour les SEM il faut toujours aujourd'hui une mise en concurrence).

 

B) La gestion déléguée

Ici la PP responsable en délègue la gestion à un tiers de nature public (le plus souvent un EP) ou privé (grâce à la concession ou l'affermage notamment) mais la liberté de gestion est limitée: impossible pour les SP régalien. Même si ce mode de gestion est postérieur à la gestion directe, cela reste très ancien (ex: CE « Thérond » en 1910).

a) Délégation contractuelle. Commune d'Aix-en-Provence rappelle cette possibilité qu'ont les collectivités publiques de confier le SP à un tiers. Ici on délègue à un tiers authentique (et pas un tiers « in house »), ce qui exclut par exemple les personnes transparentes (Jp Boulogne-Billancourt). Aix-en-Provence précise qu'en principe il faut une délégation de SP ou, si la rémunération n'est pas substantiellement liée aux résultats de l'exploitation, un MP de service; mais, exception, lorsque le tiers, « eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l'exerce », ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel (on ne confie pas une activité économique s'exerçant sur le marché; cela renvoie au problème de la distinction SIEG/SNEIG), on n'aura pas à passer un tel contrat.

b) Délégations unilatérales. L'arrêt ne mentionne ici que les délégations contractuelles; ce serait oublier les délégations par voie unilatérale à des organismes privés remplissant certaines conditions. Ex: un agrément peut être délivré par le ministre chargé des sports aux fédérations sportives sous certaines conditions (Art L131-8 Code du sport).

 

C) Réflexions sur les modes de gestion des services publics

 

1) Une véritable liberté de choix du mode de gestion?

Le principe fondamental dans le mode de gestion c'est la liberté de choix: c'est à la collectivité publique (Etat et CT) responsable de choisir (la compétence pour organiser les SP se distingue donc de celle pour les créer). Est-on toujours libre de son choix de gestion? Le département des Landes avait souhaité moduler les aides publiques aux communes et leurs groupements (l'aide était plus forte si on recourait à la régie qu'à l'affermage, on incitait donc à choisir la régie). Alors que le législateur est intervenu pour interdire de telles modulations, le CC l'a censuré comme une atteinte au principe de libre administration des CT (CC QPC 8 juillet 2011 « Département des Landes »). La liberté de choix est donc limitée, par exemple, par la Jp du CC, sans oublier le droit de la concurrence de l'UE.


2) La multiplication des délégataires de SP: la crise de l'Etablissement Public?

Auparavant, seules les SEM pouvaient être délégataires à l'exception de personnes privées (CE « Thérond » 1910) et de certains EP (le plus courant lorsqu'il s'agit de PP). Puis d'autres PP se sont ajoutées, c'est le cas des GIP (réformés par la loi du 17 mai 2011). S'ajoutent désormais les SPL. Que reste-t-il de l'EP? Contrairement à ce qu'il est parfois avancé, on peut dire que « la formule de l'établissement public garde tout son intérêt » (étude CE AGP) dans la mesure où il a l'avantage certain de la personnalité morale (mais se distingue de l'API par la tutelle et le rattachement à une PP, et qui offre de meilleures garanties que les GIP), qu'il est adapté aux modes actuels d'intervention des PP, et enfin qu'il est en phase avec les exigences de la LOLF.

 

IV Le régime juridique des services publics

 

A) La création et la suppression de services publics

 

1) La compétence du législateur.

Elle n'est pas expresse: l'article 34 rend le législateur compétent pour fixer les garanties fondamentales relatives à l'exercice des libertés publiques; or tout SP tend à limiter des libertés. S'il y a en principe pouvoir discrétionnaire (création comme suppression), il existe « des services publics constitutionnels, qui s'imposent au législateur » (CC 26 juin 1986 sur les privatisations), des SP régaliens (défense, justice, police...). Cela reste flou et le préambule de 1946 en prévoirait beaucoup (santé, éducation..). A côté de la Constitution il faut respecter le droit communautaire (sauf dérogations justifiées par l'existence d'un SIEG, Jp Paul Corbeau).

 

2) La compétence des autorités administratives.

a) Création obligatoire. Pour les CT, certains devront légalement obligatoirement être créés par l'assemblée délibérante (ex: SP entretien des voies publiques).

b) Création facultative limitée par la LCI et les règles de la concurrence. Certains ne seront pas forcément prévus par la loi (CE « Chambre syndicale de commerce de détail de Nevers » 30 mai 1930). Mais tout en reconnaissant cette compétence, le CE fixe des limites, notamment au vu de la LCI: « Considérant que les entreprises ayant un caractère commercial restent, en général, réservées à l'initiative privée, et que les conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en SP communaux que si en raison de circonstances particulières de temps et de lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière » (ici la liberté est la règle, le SP l'exception). Ces principes pour les CT sont étendus aux autorités de l'Etat (alors que pendant longtemps seul le législateur avait le monopole en la matière).

Il y a là une évolution: traditionnellement il n'était pas possible d'ériger en SP des activités économiques et de concurrencer les entreprises privées. Ensuite on a admis cette possibilité de porter atteinte à la LCI si la création du SP est justifiée par un intérêt public; à ce titre, en 1930 on parle de « circonstances particulières » là où il fallait des circonstances exceptionnelles. Puis après 1930 on a de plus en plus admis cette compétence au détriment de la LCI: les circonstances particulières se déduisaient de la carence de l'initiative privée, voire même « d'autres raisons » comme une simple amélioration ou impulsion. Puis ça s'est transformé avec la nécessité contemporaine de respecter la libre concurrence, à tel point qu'on semble presque revenir sur 1930: on tend à considérer que les CT et l'Etat peuvent concurrencer les entreprises privées tant qu'il y a égalité des conditions d'intervention (ce sont ces conditions qui deviennent plus primordiale, avant même la carence de l'initiative privée). Cela reste à nuancer: Le CE a réaffirmé que la prise en charge d'activité économiques par des PP se fait aussi bien dans le respect de la LCI que dans celle du droit de la concurrence alors même qu'en 1930 on ne visait que la LCI (CE « Ordre des avocats au Barreau de Paris » 31 mai 2006). Ainsi il faudra aussi bien que les PP justifient d'un intérêt public (« notamment de la carence de l'initiative privée », donc pas exclusivement) et d'autre part que, une fois admise dans son principe, une telle intervention ne fausse pas le libre jeu de la concurrence sur le marché.

Cela étant le CE érige là un sanctuaire: cela ne concerne pas des SP qui seraient « purement administratifs » (retour au SP par nature, à la thèse de Matter?), ce qui va à contre-courant de la Jp Million et Marais (infra) vers une plus large application des règles de la concurrence en droit administratif. De façon plus générale, là où des critères objectifs pourraient laisser penser à une restriction du champ d'intervention des collectivités publiques (car la subjectivisation semble favoriser la restriction), l'arrêt sanctuarise au contraire certaines activités de SP.

 

B) Le droit applicable aux services publics

 

1) SPIC/SPA: l'application du droit privé ou public.

En vérité il y a deux critères de variation: la nature du service, et la nature de la personne en cause (sous certains aspects, ce critère organique apparaît plus pertinent que la distinction SPIC/SPA). On choisira quand même de distinguer selon la nature du service.

a) Service Public Administratif. Ici le droit administratif s'applique en principe. Si c'est un organisme public, on a: usagers (droit public en principe), personnel (agents de DP), biens (domaine public), tiers (droit administratif). Si c'est un organisme privé par contre, hors l'exercice d'éventuelles prérogatives de puissance publique, le droit privé s'applique: usagers (droit public en principe), personnel (agents de droit privé en principe), biens (privés en principe), tiers (droit privé en principe, mais exceptions).

b) Service Public Industriel et Commercial. En principe le droit privé est applicable. Si l'organisme est privé, le régime est « doublement de droit privé »; seul demeure, en matière de droit public, l'organisation même du service: usagers (droit privé), personnel (agents de droit privé), biens (privés), tiers (droit privé). Même s'ils sont gérés par une PP, le droit privé sera en principe prépondérant: usagers (droit privés), personnel (agents de droit privé sauf directeur et agent comptable), biens (domaine public), tiers (droit privé).

[C'est un bon exemple de détails qu'il ne faut pas forcément apprendre par coeur, mais qui à la lecture aident à comprendre l'idée générale, la tendance, les variations...]

 

2) L'application des règles de la concurrence.

a) Le droit communautaire de la concurrence. Dans tous les cas une activité économique implique toujours le respect des règles de la concurrence. On a tout d'abord le droit communautaire de la concurrence qui s'impose; mais on l'a vu: il est possible d'y déroger, en cas d'existence d'un SEIG, pour mettre en place une compensation entre les secteurs d'activités rentables et les secteurs moins rentables (Jp Paul Corbeau). Ont pu faire l'objet d'une attention particulière les aides versées à titre de financement d'obligations de SP: il faut savoir si elles sont qualifiées d'aides d'Etat pour que la Commission européenne puisse les valider ou non. Elles ne sont pas qualifiées d'aides d'Etat à des conditions très strictes: il faut qu'une entreprise gère un SIEG, et que les aides servent à rétablir une égalité avec ses concurrents qui ne sont pas soumis aux mêmes obligations (CJCE Altmark 2003, précise justement les conditions dans lesquelles les aides servent à rétablir une égalité).

b) Le droit français de la concurrence. Le CE a aussi reconnu la soumission à l'ordonnance relative à la liberté des prix et à la concurrence de 1986 (alors même que l'ordonnance ne s'appliquaient qu'aux PP se livrant à des activités de production, de distribution et de services). (CE « Million et Marais » 3 novembre 1997).

 

C) Les principes généraux de fonctionnement

a) Principes traditionnels.

On a le principe de mutabilité: parfois présenté comme corolaire du principe de continuité, le régime des SP doit s'adapter aux évolutions des besoins et à l'IG (ex: pouvoir de modification des contrats);

le principe de continuité: il faut satisfaire sans interruption aux besoins d'IG, garantir l'accès normal et régulier au Service (PGD et principe à valeur constitutionnelle). ex: théorie de l'imprévision; ex: réglementation de la grève dans la fonction publique.

Le principe d'égalité: les situations identiques doivent être traitées de la même manière.

Le principe de neutralité: c'est lié à l'égalité, mais cela résulte tout autant du principe de laïcité (la portée de ce dernier étant plus exigeante pour les agents que pour les usagers du SP).


b) Nouveaux principes? La modernisation administrative des années 90 a souhaité « donner corps à des principes nouveaux: la qualité, l'accessibilité, la simplicité, la rapidité, la transparence, la médiation, la participation, la responsabilité » (circulaire PM Juppé 1995 relative à la réforme de l'Etat et des SP). Avec la RGPP le principe de mutabilité marque un recul, vu que l'assimilation au modèle de l'entreprise privée tend à faire reculer l'IG.

 

Commentaires (14)

1. L2 Lyon 29/12/2014

Merci pour ces fiches, c'est d'une aide précieuse et d'un gain de temps énorme !

2. emah patrick 24/09/2014

merci pr tt

3. etudiantank (site web) 03/11/2013

Ravi d'être utile, j'espère qu'elles me serviront aussi pour le CRFPA l'été prochain !

4. étudiante de tahiti 29/10/2013

Merci pour tes fiches, elles sont complètes et précises. J'aimerai avoir un peu de ta lumière si possible sur 2 arrêts que je dois mettre en commun pour commeter, et j'ai du mal à trouver un plan, c'est en droit administartif. C'est l'arrêt du 05 mars 2001 de la cour d'appel administrative de marseille, sur une délégation de service public au Var. Merci de ton aide stp

5. hello 27/09/2013

Je revise le capa et tes fiches sur le sp sont tres bien resumees et precises! Merci

6. etudiantank (site web) 28/03/2013

Oui en quelque sorte. Sincèrement je ne me souviens plus du tout de l'arrêt, ça date trop^^. Mais en soi la quasi-régie et la personne transparente ça renvoie au même concept: une personne privée qui, pour tout ce qui concerne la gestion du service public, disparait derrière la personne publique, on parle de prestation intégrée.
L'arrêt Commune de Boulogne-Billancourt consacre implicitement cette théorie, mais il ne le dit pas vraiment, il dit juste qu'ici la personne était transparente.
Commune d'Aix-en-Provence peu de temps après vient préciser le régime qui s'applique à la situation de cette personne transparente: la quasi-régie.

7. Etudiant L2 28/03/2013

J'ai une dernière question peut on donc considéré l'association dans Aix en Provence est une personne transparente?

8. Etudiant L2 27/03/2013

Ok merci beaucoup!!!:)

9. etudiantank (site web) 25/03/2013

Non non non^^ les SPL sont apparues en 2010

En fait l'arrêt Commune d'Aix-en-Provence consacre la quasi-régie, qui est, en gros, le fait pour une personne privée gestionnaire d'un service public d'être tellement sous contrôle de l'administration qui l'a crée et qui lui a délégué ce service que, pour tout ce qui touche à ce service public, c'est comme si la personne privée n'existait pas. La personne privée, en principe personne juridique autonome, est transparente pour tout ce qui concerne le service public. Ex: les contrats passés par la personne privée avec des tiers sont réputés avoir été passés par la personne publique. Et autre ex, vis à vis des rapports entre la personne publique et la personne privée, les contrats liés au service public en question sont in house, ils n'existent pas formellement. Ainsi la personne publique va déléguer un service public à une personne privée sans avoir à conclure un MPS ou une convention de DSP, et donc sans avoir à respecter les règles qui s'y attachent.
Mais il faut remplir deux conditions:
- la personne privée doit avoir été créée uniquement pour la gestion du SP
- il faut que la personne publique exerce sur la personne privée un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services

Et c'est là qu'interviennent les SPL. L'idée avait déjà été expérimentée avant l'arrêt Commune d'Aix-en-Provence, simplement au vu de la jurisprudence Teckal. Puis en 2010, après la reprise de la jurisprudence Teckal par le juge français avec Commune d'Aix-en-Provence, on généralise le procédé.
L'idée du législateur est très simple: créer une catégorie de personnes privées qui répondent aux conditions posées pour l'existence d'une quasi-régie. Ici des collectivités territoriales vont créer une société de droit privé, dans laquelle elles seront les seules à pouvoir faire des apports (et donc le capital social est entièrement fait de fonds publics), de sorte que leur contrôle sur ces sociétés sera total et donc forcément "équivalent à celui qu'elles exercent sur ses propres services".
C'est une sorte de bidouillage où on cherche à exploiter le système de la quasi-régie parce qu'il permet une délégation d'un service public tout en restant dans une gestion directe, et donc sans avoir à respecter les règles contraignantes du droit des contrats administratifs. C'était ainsi que se présentait l'arrêt Teckal: l'arrêt Telaustria pose un certain nombre de règles, et l'arrêt Teckal prévoit cette exception en cas de prestation intégrée.

10. Etudiant L2 24/03/2013

Merci pour ta réponse :) Donc si j'ai bien compris dans l'Arret Aix en Provence il parle de SPL alors (gestion en quasi régie)?

11. etudiantank (site web) 24/03/2013

Bonjour,

aucun problème, c'est un plaisir. Mes fiches étaient déjà faites sur ordinateur, donc ce n'était pas extrêmement long de les diffuser.
Je suis content que ça aide. Pourtant je trouve que cette fiche sur le service public n'est pas extrêmement claire, mais si tu t'y retrouves tant mieux ! Je trouve que celle sur la responsabilité administrative, la suivante, est moins floue que celle-ci.

Bon courage pour la fin du semestre !

12. etudiantank (site web) 24/03/2013

Bonjour :)

Bon ça fait longtemps que je n'ai pas fait de droit des services publics, donc si c'est pas clair n'hésite pas à me le dire^^

La différence entre une société publique locale et un établissement public, qu'il soit administratif ou industriel & commercial, c'est que la première est une personne morale de droit privé alors que le second est une personne morale de droit public.
On retrouve à chaque fois effectivement les critères du service public, mais le mode de gestion est différent.

Un service public est géré soit en gestion directe, soit en gestion déléguée.
Lorsqu'un service public est géré par un établissement public, on est dans le cadre d'une gestion déléguée. Ex: L'Etat délègue à certains établissements publics, les Universités, la gestion du service public de l'enseignement supérieur et de la recherche. On délègue à une personne distincte, par un contrat (délégation de service public ou marché public de service, selon le critère du risque), la gestion d'un service public.

Lorsque le législateur a institué les sociétés publiques locales, l'idée était de permettre aux collectivités territoriales de "déléguer" des services publics à des personnes distinctes, mais tout en restant dans le cadre d'une gestion directe, et non déléguée. Pourquoi? pour échapper au droit contraignant qui est celui des contrats de la commande publique: si l'on est en gestion directe, il n'y a pas de contrat (ou plus exactement, le contrat est "in house").
Certes comme tu l'as dit les SPL ont une personnalité juridique, donc où est la gestion directe? Elle est dans la jurisprudence Teckal de la Cour de justice de l'Union, jurisprudence largement reprise par le juge français à travers la quasi-régie (jurisprudence Boulogne-Billancourt et surtout Aix-en-Provence). En effet, la CJCE avait admis que l'on puisse échapper à ces règles du droit de la commande publique, lorsque la situation est telle que la personne privée n'a pas la moindre autonomie dans l'exercice de son activité (et donc, logiquement, il n'y a pas à passer un contrat avec cette personne). C'est pour cela qu'on a créé ces SPL. Ce sont des sociétés anonymes, créées par les collectivités territoriales, qui vont faire des apports. Et les apports d'une société forment son capital social, capital qui est ici caractérisé par le fait que seules des personnes publiques sont actionnaires, seules des personnes publiques ont fait des apports (alors que dans une société d'économie mixte, comme son nom l'indique, une part des apports a une origine privée). Or en droit des sociétés, la part de contrôle d'un actionnaire sur la société est fonction de sa part dans le capital social de cette société (notamment ses droits de vote). Donc l'idée du législateur c'est de créer une forme de sociétés où on autorise uniquement des collectivités territoriales à investir dans le capital, de sorte que la collectivité aura un contrôle sur la personne analogue à celui qu'elle a sur ses propres services, et que la société publique locale exerce l'essentiel de son activité avec les collectivités territoriales en question (c'est-à-dire les deux conditions de la jurisprudence Teckal, qui renvoient, à quelques détails près, à la quasi-régie du Conseil d'Etat). Autrement dit, ce sont des sociétés dont le but même est de remplir les conditions d'une gestion directe, pour ne pas avoir à passer un contrat avec la personne privée délégataire du service public, et ainsi éviter, notamment, les règles de publicités et de mises en concurrence.

Voila donc je ne sais pas si ça répond à ta question mais en gros ce sont deux personnes morales qui ont un régime extrêmement différents: l'un est une personne publique, l'autre une société commerciale. Leur nature n'est pas du tout la même. Et si l'on se place exclusivement du point de vue des services publics, ici la différence c'est qu'un contrat devra être conclu avec l'établissement public, et toutes les règles que cela implique, alors qu'avec la SPL on a une prestation intégrée, qui permet d'échapper à ces règles.

Bon courage ;)

13. L2 Droit 21/03/2013

Merci beaucoup pour tes fiches, elles sont synthétiques, claires et me permettent de vite comprendre les grandes lignes de ce chapitre consacré au service public. Elles me serviront pour les révisions. Un grand merci à l'auteur des ces fiches...

14. Etudiant L2 21/03/2013

Bonjour, d'abord un grand merci pour tes fiches elles sont vraiment super!! J'ai néanmoins une question conçernant la différence entre les SPL et EPA.

Ces 2 structures m'ont l'air très similaire dans les 2 il y PJ et dans les 2 il y également un controle de la PP.

Est-ce juste le type de contrat que la PP va conclure avec ces différentes structures qui les différencie? Car j'ai cru comprendre que dans le cas de EPA il y a vait soit DSP ou marché public mais que pour les SPL il y avait seulement contrat in house.

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