La loi et les normes administratives

Première Partie) Le pouvoir de créer des normes législatives

 

1) Définition traditionnelle

La loi est l'acte voté par le Parlement. On ne tient pas compte ici de son contenu. « Le domaine de la loi est sans bornes, comme celui de la volonté générale » (Carré de Malberg). La Vème république a conservé cette définition organique, mais désormais on a d'une part un domaine de la loi (un critère matériel s'ajoute au critère organique) et d'autre part une loi qui n'est plus seulement l'acte du Parlement.


2) Textes assimilés à des lois

Beaucoup ne répondent pas à la définition organique traditionnelle: Les lois référendaires, les ordonnances de l'ancien article 92, celles de l'article 38 (ratifiées) et celles de l'article 16 dans le domaine législatif.

a) Les ordonnances. C'est l'officialisation des décrets-lois. C'est une délégation temporaire au Gouvernement du pouvoir de prendre des mesures du domaine législatif. A l'instar des décrets les plus importants, elles sont toujours soumises à l'avis du CE, délibérées en Conseil des Ministres et signées par le Président de la République (ce qui pose un problème en cohabitation car c'est un acte du Gouvernement).

Tant qu'elles n'ont pas été ratifiées, ce sont des actes administratifs (susceptibles de REP).

Si le Premier ministre ne pose pas le projet dans le délai imparti par la loi d'habilitation, l'ordonnance est caduque.

S'il le pose mais qu'il n'y a pas discussion et vote au Parlement, l'ordonnance sera à la fois législative car il faudra une loi pour modifier ou abroger ses dispositions du domaine de la loi, et administrative car elle restera susceptible d'un recours devant le juge administratif et ses dispositions règlementaires ne pourront être abrogées/modifiées que par décret.

S'il le pose mais que le vote du Parlement est défavorable, elle est abrogée.

S'il le pose et que le Parlement l'adopte, elle devient une loi.

Le recours aux ordonnances s'est multiplié depuis 15-20 ans, ce qui remet en cause le rôle du Parlement, réduit à celui d'une chambre d'enregistrement.


b) L'article 16 de la Constitution. L'arrêt « Rubin de Servens » (2 mars 1962) du CE distingue trois mesures du Président de la République: La décision de mise en application de l'article 16 (ne peut faire l'objet d'un recours, il y a acte de Gouvernement); les décisions qui relèvent du domaine de la loi (là encore pas de recours possible); les décisions du domaine réglementaire et les actes individuels qui en résultent, qui sont donc des actes administratifs susceptibles de REP. Cela ne reste que théorique, car le juge peut refuser, selon l'arrêt « Rubin de Servens », de sanctionner une irrégularité pour « circonstances exceptionnelles »; or par définition l'article 16 n'existe qu'en circonstances exceptionnelles.

 

Deuxième Partie) Le pouvoir de créer des normes administratives

Leur existence nécessite une habilitation, une compétence donnée à une autorité administrative.


I Le pouvoir normatif de l'Administration

Attention: l'Administration n'est pas la seule à créer ces normes (au sens organique on exclut les personnes privées) et ce pouvoir normatif ne se limite pas au pouvoir règlementaire.

A) Les notions de compétence et d'autorité administrative

1) Compétence

La compétence est une capacité à prendre des décisions qui sont des actes juridiques, capacité nécessitant une habilitation. Georges Dupuis distinguait deux dimensions de la compétence: la dimension matérielle (le contenu des normes, leur matière, ce qu'elles imposent) et la dimension personnelle (leur sujet, leur destinataire, ceux à qui les normes s'imposent). Les normes supérieures qui vont attribuer les compétences fixent toujours des limites quant à l'objet et quan aux destinataires des normes qui vont découler de la compétence. Cette capacité juridique qu'est la compétence est d'une part générale et impersonnelle; d'autre part est la même pour toute personne titulaire de la fonction visée (elle préexiste et survit à la personne qui l'exerce). La compétence de distingue des attributions (toutes les autres activités possibles des agents publics, ce ne sont pas des pouvoirs normatifs).


2) Autorité administrative

L'autorité administrative est un organe habilité par le Droit à décider au nom d'une personne publique et susceptible à ce titre d'avoir une compétence. Seules ces autorités peuvent recevoir une compétence. Il peut s'agir d'un élu ou d'un fonctionnaire (haut fonctionnaire notamment).


B) Les conditions d'exercice des compétences

1) La compétence liée et le pouvoir discrétionnaire.

a) Distinction. Il y a compétence liée lorsque l'autorité n'a pas le choix de sa décision, celle-ci est dictée par la norme supérieure (ex: la mise à la retraite d'un fonctionnaire qui atteint la limite d'âge). Il y a pouvoir discrétionnaire (et non arbitraire) lorsque le droit laisse libre d'apprécier d'une part si il y a lieu de l'utiliser et d'autre part comment l'utiliser (ex: choisir si on va sanctionner un fonctionnaire qui fait une faute puis choisir une des sanctions). Il y a une marge de manoeuvre à double niveau laissant donc les autorités administratives s'adapter aux circonstances plutôt que d'agir mécaniquement.

b) Une coexistence. Toutefois il y a toujours coexistence d'une compétence liée et du pouvoir discrétionnaire et jamais une situation à l'état brut. Il n'y a jamais acte totalement discrétionnaire d'une part car l'habilitation reste nécessaire, l'autorité ne décide pas de sa compétence; d'autre part parce qu'il y a un but d'intérêt général a viser, le but ne peut être privé. Il n'y a jamais compétence totalement liée car il y aura toujours un minimum de choix (pour la retraite du fonctionnaire, choix de la date). La difficulté est de savoir où s'arrête la compétence liée et où commence le pouvoir discrétionnaire.


2) L'urgence et les circonstances exceptionnelles.

La conjoncture modifie aussi l'exercice des compétences. Les compétences sont prévues pour des situations ordinaires, et sont donc inadaptées en cas de crise, trop rigides. S'affranchir du droit est dangereux pour les libertés publiques, mais imposer des limitations paralyse l'action administrative. La solution c'est de trouver un compromis entre adaptation aux circonstances et respect du Droit. C'est pourquoi le Droit lui-même prévoit des dérogations à la règle de Droit. C'est le cas de circonstances exceptionnelles: article 36 de la Constitution (état de siège), la loi du 3 avril 1955 (état d'urgence) et l'article 16. A côté on a, situation plus courante, une multitude de règles en cas d'urgence. C'est lorsque l'Administration se trouve dans une situation où elle doit agir avec une rapidité telle qu'il lui impossible de respecter les règles habituelles. Ces textes se distinguent de la « théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles », dont l'arrêt Heyriès est l'illustration et qui renvoie aux questions de savoir quand est-ce qu'il y a circonstances exceptionnelles et quels en sont les effets.

 

II Le pouvoir règlementaire

A) La notion de pouvoir règlementaire

1) Définition.

a) Notion. Le critère organique c'est qu'il s'agit d'un acte unilatéral d'une autorité publique. Le critère matériel est le même que celui de la loi: un acte à caractère exécutoire dont la portée est générale et obligatoire. Aujourd'hui il peut être autonome (ex: les contraventions), mais le plus souvent sera un pouvoir de mise en oeuvre de la loi.

b) Position de l'acte règlementaire au sein des actes unilatéraux. Comme nous l'avons vu les normes administratives sont diverses. L'acte règlementaire n'est qu'une catégorie d'acte unilatéral des autorités publiques. Peu importe que ce soit une situation unique visée tant que la situation vise un nombre de personnes indéfini (ex: l'acte chargeant le Premier ministre d'une fonction, bien qu'un seul Premier ministre soit visé, vise un nombre indéfini de titulaires de la fonction donc est règlementaire). En ce sens, même si la différence en pratique n'est pas si simple, il se distingue de l'acte non-règlementaire, lui même divisé en deux catégories: l'acte individuel qui est l'acte visant nommément des personnes et des fonctions quand bien même l'acte individuel serait collectif (ex: l'acte chargeant F. Fillon d'une fonction est un acte individuel; mais même si une liste longue de personnes est concernée, il reste individuel tant qu'elles sont nommées personnellement) et l'acte particulier qui lui se distingue cette fois de l'acte réglementaire par son objet à savoir qu'il s'agit d'une décision d'espèce (ex: interdire la diffusion d'un film en particulier et non de tous les films d'une catégorie).

c) Forme et terminologie. Pris par le Président ou le Premier ministre ce sont des décrets (mais les actes individuels sont aussi des décrets; qui dit décret ne dit pas règlement); sinon les règlements sont des arrêtés. Il peut y en avoir dans des circulaires; alors que le CE va reconnaître le caractère interprétatif d'une circulaire, il va annuler une disposition règlementaire mais en conserver deux, c'est donc possible (CE 14 octobre 2011 « Syndicat national des enseignements de second degré »).

d) Les catégories de règlement. Depuis 1958 on peut distinguer des règlements « autonomes » de ceux de mise en oeuvre de la loi (voir infra). S'agissant de ces derniers, on a d'une part le règlement d'exécution de la loi (précise le contenu de la loi et précise ses conditions d'application; il lui permet d'entrer en vigueur lorsqu'elle n'est pas d'application immédiate); et d'autre part le règlement pris pour l'application des lois (met en oeuvre les compétences créées par la loi, il ne lui permet pas d'entrer en vigueur).

2) Evolution du pouvoir règlementaire: au delà d'un simple pouvoir d'exécution des lois?

Selon la conception révolutionnaire, c'était l'impérialisme de la loi qui dominait. On a ensuite vu à partir du XXème siècle l'émergence du pouvoir règlementaire. On retiendra trois étapes.

a) Les deux arrêts du CE. Deux arrêts vont reconnaître un pouvoir propre au Chef de l'Etat. Un premier arrêt « Heyriès » (28 juin 1918); un fonctionnaire conteste un rejet administratif résultant d'un décret (attaqué par voie d'exception) lui interdisant la communication de son dossier. Le décret était contraire à une loi mais le Conseil d'Etat a considéré que le Président de la République est chargé constitutionnellement de l'exécution des lois, et qu'il doit donc « veiller à ce qu'à toute époque, les services publics institués par les lois et règlements soient en état de fonctionner, et à ce que les difficultés résultant de la Guerre n'en paralysent pas la marche ». D'où la possibilité pour le Président de la République d'édicter des règles contraire à la loi en cas de circonstances exceptionnelles (logique que l'on retrouvera en 1962) pour assurer la continuité des services publics, car cette continuité fait partie de sa mission générale d'exécution des lois. C'est surement paradoxal de ne pas exécuter une loi en vertu de l'exécution des lois. Mais en vérité les circonstances de Guerre justifient cette dérogation pour le fonctionnement de l'Etat. Le second arrêt est l'arrêt « Labonne » (8 aout 1919) confirmant le précédent mais en dehors de circonstances exceptionnelles. Un décret de 1899 imposant l'ancêtre du permis de conduire était contesté étant donné qu'il ne résultait d'aucune délégation législative. Le CE va considérer le décret régulier car le Chef de l'Etat peut « déterminer celles des mesures de police qui doivent en tout état de cause être appliquées dans l'ensemble du territoire ». C'est le dépassement du pouvoir règlementaire comme simple pouvoir d'exécution des lois; c'est un pouvoir propre. L'idée des ces jurisprudences a survécu à travers une jurisprudence plus récente sur le droit de grève: si la loi est défaillante, le pouvoir règlementaire du Gouvernement, responsable du bon fonctionnement des services publics, peut intervenir régulièrement à sa place (CE « Dehaene » 7 juillet 1950)

b) La pratique des décrets-lois. Le Parlement lui-même permettait l'intervention Gouvernementale. La Constitution de 1946 a tenté en vain d'y mettre fin.

c) La loi du 17 aout 1948. Elle dresse une liste de matières « ayant par nature un caractère règlementaire. » Le législateur prévoit des domaines qui échappent à la loi, dans lesquels le Gouvernement pouvait modifier ou abroger des lois existantes.

d) La Constitution de 1958. Elle prévoit que ce qui ne relève pas de l'article 34 relève du pouvoir règlementaire autonome. Par ailleurs elle prévoit un pouvoir règlementaire initial au PM (Art 21).


3) Caractères généraux.

Il illustre bien ce qu'est de manière générale le pouvoir normatif de l'administration. Comme il nécessite une habilitation, en principe il nécessite un texte: Constitution (Art 37 notamment), loi, décret. Mais il y a des exceptions à l'exigence de texte (pas à celle d'habilitation) où ce sera parfois la jurisprudence.

a) Jurisprudence « Labonne » (1919). Elle reste valable, même si depuis le Premier ministre s'est substitué au Président. C'est pourquoi le pouvoir de police du PM échappe à la logique de 1958: il reste sous l'empire de « Labonne » et non de la distinction articles 34/37. Le pouvoir de police s'appuie sur des exigences d'ordre public et donc peut échapper à cette distinction (mais pas le reste de son pouvoir règlementaire). Ex: Arrêt « Association autodéfense » (1982), est attaqué le décret relatif à l'obligation de la ceinture de sécurité car en tant qu'atteinte aux libertés publiques il relève de la loi; le CE considère que la police porte, par définition, atteinte aux libertés publiques, et donc applique la jurisprudence « Labonne ».

b) Jurisprudence « Jamart »(7 février 1936). C'est sur le pouvoir règlementaire des chefs de service (autorités administratives ayant un pouvoir hiérarchique; ex: ministre). « Même dans les cas où les ministres ne tiennent d'aucune disposition législative un pouvoir règlementaire, il leur appartient, comme à tout chef de service, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l'Administration placée sous l'autorité ». Toute autorité dispose d'un pouvoir règlementaire, mais ce pouvoir reste limité, comme Labonne pour la police, au bon fonctionnement du service public. On retrouvera cette idée dans l'arrêt Dehaene. Ces mesures sont soit celles d'organisation du service (c'est le cas dans CE 14 octobre 2011 dans la circulaire litigieuse, d'où le fait qu'elle soit retenue) soit celles applicables aux usagers du service (en relation, pas l'ensemble des administrés).

c) Compétence liée? Le plus souvent c'est un pouvoir discrétionnaire, mais ce n'est pas toujours le cas. Ex: obligation d'édicter les règlements nécessaires à l'exécution d'un texte (QUID directive?), dans un délai raisonnable (peu respecté en pratique); obligation de prendre des règlements de police dans certaines situations; obligation d'abroger les règlements illégaux (c'est une forme d'usage du pouvoir règlementaire); obligation d'édicter les mesures transitoires qu'impliquent si il y a lieu une réglementation nouvelle (Jp KPMG).

d) Droit au maintien d'un règlement? Il n'existe pas, on n'est pas lié pour l'avenir (possibilité abrogation/modification). Mais s'i il n'est pas lié en théorie, en pratique un changement brutal nécessite parfois une adaptation, d'où l'arrêt KPMG (et d'où le lien étroit avec le principe de confiance légitime) qui permet des mesures transitoires, sans pour autant consacrer un droit au maintien du règlement.


B) Les titulaires du pouvoir règlementaire général

C'est là où les dimensions personnelles et matérielles de la compétence sont les plus larges: il peut s'exercer dans toutes les matières règlementaires et sur tout le territoire. En principe le Premier ministre assure l'exécution des lois et exerce le pouvoir règlementaire (Art 21) mais « sous réserve des dispositions de l'article 13 » (« Le Président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des Ministres »). Mais c'est au CE qu'il est revenu de déterminer la compétence du Président.

a) Jurisprudence antérieure. Le Conseil d'Etat reconnaît compétence au Président que si une loi prévoit que le décret doit être délibéré en Conseil des Ministres. Ainsi s'ils ne sont pas irréguliers, ils sont considérés comme des décrets simples. Plus précisément, s'il y a contreseing du Premier ministre (car c'est ce qui fait toute la régularité de l'acte), les décrets en Conseil des Ministres du Président pris sans habilitation (CE « Syndicat autonome des enseignants de médecine » 16 octobre 1987) et les décrets signés par le Président sans délibération en CM (CE « Sicard » 27 avril 1962) sont considérés comme des décrets simples (décrets du PM par opposition aux décrets délibérés en CM), et sont donc réguliers . Les conséquences de ces « quelques désinvoltures » en droit (car en fait il n'y en a aucune), c'est d'une part l'obligation du contreseing des ministres chargés de l'exécution (Article 22) car c'est un décret simple et non le contreseing uniquement (car c'est moins large) des ministres responsables (Art 19); de plus ces décrets pourront être modifiés ou abrogés par d'autres décrets du PM (Parallélisme des formes).

b) Revirement. Pour des raisons de simplicité et notamment parce qu'on ne savait pas quelle était l'autorité pouvant décider si un décret devait être ou non délibéré en Conseil des ministres, le Conseil d'Etat est revenu sur la jurisprudence de 1987 (CE Ass « Meyet » 10 sept 1992). Une loi prévoyant la délibération n'est plus nécessaire; le décret délibéré en Conseil des ministres sera effectivement un décret délibéré en Conseil des Ministres au sens de l'article 13. La compétence du Président de la République est élargie, celle du Premier Ministre est subordonnée à son bon vouloir. Toujours est-il que le décret en lui-même peut prévoir que sa modification se ferait pas décret simple (CE « Collas » 9 septembre 1987); par ailleurs la jurisprudence « Sicard » demeure (en l'absence de délibération en CM, un décret du Président reste considéré comme un décret simple du PM).


C) Les titulaires de pouvoirs règlementaires spécialisés

Leur dimension matérielle et personnelle est réduite (certaines matières ou une seule partie du territoire). Ils sont multiples, et contrairement au pouvoir général la tendance est à une certaine dilution. On ne citera que les plus importants, abstraction faite d'institutions spécialisées ou du préfet.

1) Pouvoir règlementaire du ministre.

En principe il n'existe pas, car le chevauchement entre les attributions des ministres rend impossibles la prise de règlement. Il y a 3 exceptions.

a) Jurisprudence Jamart. En tant que chef de service, il leur appartient de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l'administration placée sous l'autorité, et ce par voie d'arrêtés, de circulaires voire d'instructions de service. Les limites de cette jurisprudence étant floues, en pratique le pouvoir réglementaire du ministre peut être très étendu.

b) Délégation du Premier Ministre. L'article 21 al 2 permet au PM de déléguer certains pouvoirs aux ministres aux ministres, ce qui comprend le pouvoir réglementaire.

c) Dévolution législative. Le législateur peut confier aux ministres un pouvoir règlementaire; cela ne viole par l'article 21 sous certaines conditions (voir jurisprudence du CC sur les AAI).

d) Pouvoir règlementaire général. Notons qu'en dehors de ça le ministre joue aussi un rôle dans le pouvoir règlementaire général car il participe à sa préparation et à sa mise en oeuvre par le biais du contreseing du ministre responsable (Art 19, pour le Président de la République) et des ministres chargés de l'exécution (Art 22, pour le Premier Ministre).


2) Pouvoir règlementaire des AAI.

La seule hypothèse est celle de la dévolution législative; la même question s'est alors posée: n'y a-t-il pas loi inconstitutionnelle vis à vis de l'article 21? Elle a été permise par le Conseil Constitutionnel mais qui a en même temps fixé des limites (décision de 1986 et de 1989). En effet l'article 21 ne fait « pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité de l'Etat autre que le Premier Ministre le soin de fixer des normes permettant de mettre en oeuvre une loi ». La limite posée étant le respect de la hiérarchie des compétences: les décrets du PM ne peuvent être subordonnés, en l'espèce, aux règles de la CNCL, serait-elle une AAI (CC « Commission Nationale de la Communication et des Libertés » 18 sept 1986). De même l'habilitation donnée par la loi ne doit concerner que des "mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu"  (D'où censure d'une loi conférait un pouvoir trop large au CSA, CC « Conseil Supérieur de l'Audiovisuel » 17 janv 1989). Cette jurisprudence ne semble pas spécifique aux AAI si on en croit la formulation du CC.


3) Pouvoir règlementaire local.

On parle ici de celui des collectivités territoriales. Au sens de la Constitution de 1958, le pouvoir règlementaire c'est adopter des règles générales et impersonnelles, ce qui renvoie au monopole normatif de l'Etat. La révision du 28 mars 2003 a reconnu à l'article 72 l'existence d'un pouvoir règlementaire local. Qu'en était-il avant? Qu'en est-il aujourd'hui?

a) Un pouvoir ayant toujours existé. Il serait faux de dire que c'est la révision qui a consacré ce PR. Le Conseil Constitutionnel a reconnu un transfert de compétence à la Corse pour adapter la loi sur le territoire (CC 17 janvier 2002 relative à la Corse). Après avoir cité l'article 21, il poursuit par « toutefois, l'article 72 dispose que »; donc implicitement il reconnaît une autre forme de pouvoir règlementaire à côté de celui du PM.

b) Dévolution législative. Il y a eu en la matière des dévolutions législatives. La question de leur conformité à l'article 21 s'est encore posée; plus précisément on s'est demandé si la jurisprudence du CC sur les AAI leur était applicable. Apparemment oui au vu de la décision relative à la Corse. En effet, il a été décidé que le législateur peut « confier à une catégorie de collectivités territoriales le soin de définir (…) certaines modalités d'application d'une loi » tant que d'une part la mise en cause d'une liberté individuelle ou d'un droit fondamental est exclue et d'autre part qu'il ne peut s'agir que de la mise en oeuvre des compétences dévolues par une loi à cette collectivité. Ainsi cela reste limité car le législateur ne saurait remettre en cause le PR du PM.

c) Habilitation jurisprudentielle. En tant que chef de service, le maire et les Présidents du CG et du CR ont un pouvoir règlementaire pour le bon fonctionnement de leur administration et pour l'organisation de leurs services (Jurisprudences Jamart et Dehaene). De même, dans l'hypothèse rare où la loi ne renvoie pas à un décret d'application, l'organe délibérant de la collectivité peut fixer les règles d'application de la loi pour organiser les services de la collectivité (CE « Syndicat communautaire d'aménagement de l'agglomération nouvelle de Cergy-Pontoise, 13 février 1985). Enfin, lorsque la loi est suffisamment détaillée, le PRN a pu intervenir directement (CE « Préfet de la région Nord Pas de Calais » 1994).

d) 2003: Vers un pouvoir règlementaire initial? L'article 72 n'est pas, contrairement à l'article 21, une habilitation constitutionnelle de pouvoir règlementaire. Le PRL n'est pas autonome mais dérivé: il nécessite une habilitation du législateur ou exceptionnellement de la jurisprudence.

e) 2003: Vers un domaine exclusif du pouvoir règlementaire? Arnaud HAQUET dans « La loi et le règlement » opère la distinction des deux types de règlements justement pour montrer que le pouvoir règlementaire local est essentiellement un pouvoir pris pour l'application de la loi. Seul le Premier Ministre a un pouvoir d'exécution des lois. La raison est simple: il n'a jamais été question de faire varier la portée de la loi d'une collectivité à une autre, nous ne sommes pas un Etat régional. Après la révision on a pu se demander si, sans être initial, le PRL ne possédait pas un domaine réservé d'exécution des lois à côté de celui du PM s'agissant des lois de libre administration des collectivités. Là encore la révision n'a rien changé: ce pouvoir n'est pas exclusif mais résiduel (pas de domaine propre). Ainsi, comme le montre encore une fois Arnaud HAQUET, la seule différence entre les pouvoirs national et local c'est que le premier est d'exécution de la loi alors que le second n'est pris que pour son application. L'avantage c'est que, malgré la révision, les pouvoirs ne sont pas concurrents car n'ont pas le même objet; l'inconvénient bien sur c'est la subordination du règlement local à la loi nationale et au règlement national. En effet si la loi est muette le pouvoir réglementaire national peut toujours intervenir (alors que pour le local cela dépend des précisions de la loi); si la loi confie un pouvoir règlementaire aux CT, cela n'empêche pas, sauf disposition contraire, au PM d'intervenir quand même (CC décision 19 et 20 janvier 1984).

f) Bilan de la révision. La révision a consacré l'existence d'un PR qui existait déjà implicitement. Elle n'a rien changé au fait que le PRL n'est ni autonome (ne découle pas de la Constitution) ni exclusif (il est subsidiaire) mais bien subordonné (contrôle de légalité renforcé par le déféré préfectoral), dérivé (habilitation législative nécessaire) et résiduel (la libre administration ne suppose pas un domaine matériel propre). Quant à la jurisprudence du CC de 1984, elle reste inchangée. La révision elle-même prévoit cette subordination à l'alinéa suivant, en permettant aux CT de prendre des mesures expérimentales uniquement si la loi ou le règlement le prévoit, pour un objet et une durée limités, et sans porter atteinte à une liberté publique ou un droit constitutionnellement garanti. La portée de la révision est donc, selon Pierre-Laurent FRIER, essentiellement symbolique. Elle approfondie le contexte de décentralisation. Cela va-t-il influencer le législateur ou le juge?


Troisième Partie) Domaine de la loi/Domaine du Règlement

 

I Une séparation des domaines (Articles 34 et 37)

L'article 34 est l'aboutissement de la longue évolution du pouvoir règlementaire.

1) L'évolution du pouvoir règlementaire.

[Voir apparition historique progressive supra; le PR s'émancipe de la loi]


2) Le domaine de la loi en 1958.

Il y a eu 3 innovations: une liste limitative du domaine de la loi par l'article 34 (la loi de 1948 fixait le domaine du règlement, là on fixe le domaine de la loi); ce domaine a valeur constitutionnelle (pas en 1948); on a une protection du domaine règlement contre les empiètements du législateur.


3) Protection constitutionnelle des domaines.

Comment peut-on empêcher les empiètements de l'autre? Pour protéger le domaine du règlement on a d'une part l'article 41, qui permet au Gouvernement ou Président d'assemblée (2008) avant promulgation de la loi d'opposer l'irrecevabilité (le Conseil Constitutionnel statuant en cas de désaccord entre les deux); d'autre part l'article 37 alinéa 2, qui permet de modifier/abroger par décret, après promulgation, des dispositions législatives empiétant dans le domaine règlementaire (pour les lois postérieures à 1958, le Conseil Constitutionnel devra confirmer le fait que lois sont du domaine règlementaire; pour les lois antérieures à 1958, un simple décret en Conseil d'Etat suffit). Pour protéger le domaine de la loi, il n'y a pas de mécanisme constitutionnel. On revient aux mécanismes traditionnels, notamment le REP, pouvait être exercé par toute personne ayant un intérêt, ce qui n'est pas le cas des parlementaires. Toutefois le Conseil d'Etat a pu, dans l'affaire du décret arrêtant la publicité après 20h30, considérer les sénateurs comme des usagers de la télévision ayant un intérêt à agir (Arrêt Gorvo, 2010). Tout au plus la Constitution de 1958 prévoit un domaine de la loi, pouvant servir de fondement du recours alors qu'avant 1958 c'était impossible car il n'existait pas.

 

 

II Souplesse du système

1) Frontière peu effective.

Le domaine de la loi n'a pas empêché les interventions législatives dans le domaine du règlement. C'est la Constitution elle-même qui prévoit la possibilité de transgresser les domaines: l'article 41 prévoit que le Gouvernement peut (et non « doit »!) s'opposer à l'adoption d'une loi dans le domaine règlementaire. En cas de problème de distinction des domaines, ou tout simplement pour des raisons politiques (une loi fait mieux), le Gouvernement peut laisser passer. Une telle loi, bien que contraire à l'article 34, ne pourrait alors être censurée par le Conseil Constitutionnel, car elle entre dans le cadre prévu par les articles 41 et 37 al 2 et donc il suffit de requalifier ces lois en règlements (Décision « loi sur les prix et les revenus » 1982).


2) « La révolution était possible, la révolution n'a pas eu lieu » (Jean Rivero).

Il résulte de ces empiètements que la révolution de la Constitution de 1958 est passée sous silence. Cette révolution était possible, car comme nous l'avons vu l'article 37 est l'aboutissement d'une évolution d'un pouvoir règlementaire en dehors de l'exécution des lois: des arrêts du CE à la loi de 1948 en passant par les décrets-lois, un mouvement tendait à la reconnaissance d'un pouvoir règlementaire autonome. Mais cette révolution n'a pas eu lieu. Initialement le domaine de la loi est tellement large qu'il ne laisse presque rien aux règlements dits autonomes. Mais même ces rares règlements n'existent pas, ou du moins ils ne sont pas distincts des autres. En effet une doctrine au lendemain de la Constitution a faitt valoir le fait que le Premier ministre disposait, du fait de l'article 21, un pouvoir réglementaire d'exécution des lois prévues à l'article 34, et à coté un pouvoir règlementaire autonome prévu par l'article 37. Le Conseil Constitutionnel a rapidement prouvé qu'il n'en était rien, il y a eu une unité dans le pouvoir règlementaire « la Constitution en son article 34 réserve au législateur la fixation des règles (…) et laisse en vertu de son article 37, au pouvoir règlementaire le soin d'édicter les mesures nécessaires pour l'application de ces règles » (CC décision 2 décembre 1976). Ce ne fut pas contesté, mais beaucoup d'auteurs ont défendu le fait qu'il existait toujours une dualité dans la jurisprudence du CE: apparemment celui-ci ne contrôlerait les règlements de mise en oeuvre de la loi qu'au regard de celle-ci (doctrine de la loi écran) et les règlements autonomes qu'au regard de la Constitution. En vérité il n'en est rien: tous les règlements sont à la fois soumis à la loi et à la Constitution, moyennant l'hypothèse de l'écran législatif aujourd'hui remise en cause. Au final il y a unité: l'article 34 prévoit la mise en cause (le plus important) par « la loi fixe les règles »; ce qu'il reste au règlement c'est la mise en oeuvre (l'accessoire) de ces dispositions et les rares cas où la loi ne fixe pas les règles. En effet l'article 37 ne parle pas de pouvoir réglementaire autonome; il définit toute l'étendue de la compétence et l'article 21 ne désigne que l'autorité compétente. Quant aux rares matières où la loi ne fixe pas les règles, à savoir les contraventions, la police et l'organisation des services de l'Etat, elles font toujours l'objet d'un contrôle de légalité et leur contenu reste dans une certaine mesure influencé par la loi. Ce sera corroboré par la décision « loi sur les prix et les revenus » car le législateur a la faculté d'empiéter sur le domaine du pouvoir règlementaire soit-disant autonome. D'où la difficulté de parler d'une « autonomie » pour ces rares matières; tout au plus est-ce un espace qui peut être « revendiqué » par le pouvoir règlementaire, mais en aucun cas un « sanctuaire ». Cette importance de la loi ne veut pas dire pour autant que la distinction est inutile: le législateur postérieur à 1958 n'a pas, bien que ce ne serait pas sanctionné si il le faisait, à détailler les conditions de mise en oeuvre des lois.

 

 

III Bilan: Un réglement qui reste subordonné à la loi?

a) Problème. En 1928 Léon Duguit estime que rien ne justifie la différence de régime entre loi et règlement: d'une part rien ne justifie la suprématie de la loi et la conformité du règlement; d'autre part rien ne justifie que le règlement soit remis en cause par le juge alors que la loi non. Carré de Malberg y répondra en 1931 par une vision légicentriste: le Parlement est investi de la souveraineté nationale, ce qui n'est pas le cas des autorités administratives. C'est pourquoi le règlement n'existe pas sans habilitation législative, et pourquoi il n'a pas de domaine propre lui permettant une autonomie. Cette vision, à supposer qu'elle ait été vraie, l'est-elle toujours aujourd'hui?

b) Une subordination relative dès la IIIème république. Certes il y a primauté, mais du temps de Carré de Malberg déjà, les arrêts « Heyriès » et « Labonne » faisaient office de contre exemple.

c) Une subordination remise en cause par la Constitution de 1958. La conjugaison des articles 34 et 37 prévoient que ce qui ne correspond pas au domaine de la loi est réservé au règlement. Par ailleurs, l'article 21 reconnaît un pouvoir règlementaire au PM d'exécution des lois qui est un « pouvoir règlementaire initial » (Pierre-Laurent FRIER) car il découle d'une habilitation constitutionnelle et non législative.

d) Une remise en cause tout de même tempérée par la jurisprudence. La décision « loi sur les prix et les revenus » rétablit une conception traditionnelle de la suprématie de la loi, car le Conseil constitutionnel ne peut censurer une loi hors de son domaine alors que le Conseil d'Etat le peut par REP. On peut aussi noter que la jurisprudence du Conseil Constitutionnel et du CE fait disparaître la notion de pouvoir règlementaire autonome au profit d'un pouvoir règlementaire unitaire toujours subordonné à la loi. D'une manière plus générale le juge administratif censure les règlements inconstitutionnels mais il se déclare incompétent quand une loi fait écran pour contrôler la constitutionnalité de cette dernière (Arrighi). Certes sur ce point la distinction est en déclin, car la théorie de la loi écran fut abandonnée en matière internationale (Nicolo), mais elle persiste en matière constitutionnelle (bien que tempérée par le mécanisme de la QPC).

Note: Sachez que la partie concernant l'inexistence de règlements véritablement autonomes est très personnelle: il s'agit de mon point de vue. Dire que l'article 21 ne renvoie qu'au titulaire du pouvoir réglementaire et que l'article 37 renvoie au domaine du règlement en général (et non à un domaine de règlements autonomes) n'est que ma propre lecture de la Constitution de 1958. Cette lecture n'est pas forcément partagée, et elle est peut-être objectivement fausse.

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