Les critères des normes administratives

L'Administration ne fait pas que de l'administration (des AA créent des normes de droit privé) et l'administration n'est pas du seul fait de l'Administration (compétences pour créer des normes administratives sont données à des personnes privées).

 

I Les critères du contrat administratif

Tous les contrats conclus par l'Administration ne relèvent pas du droit administratif; pour établir la compétence du juge et la nature du Droit applicable, il faut nécessairement des critères spécifiques.

En présence d'une loi: La question ne se pose qu'en l'absence de texte: les normes jurisprudentielles restent infralégislatives, leur contrariété aux critères du contrat n'a pas d'importance s'il existe une loi. Ex: La loi du 28 pluviose an VIII donnant compétence aux CP pour les litiges relatifs aux marchés de travaux publics (abrogée depuis 2006); le décret-loi de 1938 donnant compétences au CP pour les contrats sur une occupation du domaine public; article 2 de la loi MURCEF (« Mesures Urgentes de Réformes à Caractère Economique et Financier, 2001), les contrats passés en application du Code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs (Fin de la jurisprudence « Commune de Sauve » TC 1999); article 1er ordonnance 17 juin 2004 « le contrat de partenariat est un contrat administratif ».

En l'absence de loi: « La jurisprudence prend en compte, d'une part la qualité des parties et d'autre part les clauses ou l'objet du contrat ». Le premier critère (qualité des parties) est obligatoire, les deux autres (clauses ou objet) sont alternatifs. Ce sont les véritables critères auxquels nous allons nous intéresser. L'exception c'est les contrats passés par un SPIC avec un usager, qui est toujours de droit privé même si il y a des clauses exorbitantes (CE 13 octobre 1961 « Etablissements Campanon-Rey).

A) Premier critère: La qualité des parties (organique)

Ce critère n'existe pas en droit communautaire. Est-il toujours nécessaire?

1) Contrats entre personnes publiques.

Un contrat est présumé (non-irréfragable) administratif lorsqu'il est conclu entre deux personnes publiques sauf si le contrat « eu égard à son objet, ne fait naître entre les parties que des rapports de Droit Privé » (TC « Union des assurances de Paris » 21 mars 1983) ce qui est imprécis et ne simplifie rien car cela revient en fait à chercher l'absence des critères matériel et formel. Mais même dans cette hypothèse si le contrat répond aux critères classiques du contrat administratif entre une personne publique et une personne privée il peut redevenir administratif.


2) Contrats entre personnes publiques et privées.

Dans tous les cas il faut au moins qu'une des parties soit une personne publique.


3) Contrats entre personnes privées.

a) La personne transparente. Le contrat pourra être administratif si l'une des deux est « transparente » (Créée à l'initiative d'une personne publique qui en contrôle l'organisation et le fonctionnement et lui procure l'essentiel de ses ressources; Arrêt « Commune de Boulogne-Billancourt » 2007). Bien sur il faudra également remplir un des critères alternatifs du contrat. 

b) Le mandat explicite ou implicite. Sera administratif le contrat où l'une des deux personnes privées agit comme mandataire civil d'une personne publique. Depuis 1975, avec la méthode du faisceau d'indices, il y a aussi des mandats implicites. 

c) La double jurisprudence Peyrot. De même on a l'hypothèse issue de TC « Société entreprise Peyrot (8 juillet 1963): en l'espèce l'Etat avait concédé par contrat à une Société d'Economie Mixte (personne privée) le construction d'une autoroute; à ce titre la SEM avait passé un contrat avec l'entreprise privée Peyrot. Il y a donc contrat entre deux personnes privées. Mais le TC considère que « la construction de route nationale a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l'Etat » (1), que « si de tels travaux sont exécutés en régie directe, tous les contrats auxquels il donne lieu sont de droit public » (2); il en va de même si la construction est assurée « par un concessionnaire agissant en pareil cas pour le compte de l'Etat, que ce concessionnaire soit une personne morale de droit public ou une SEM » (3). On voit ici la volonté du TC d'éviter une distinction injustifiée de régime entre des contrats similaires mais dont certains auraient été conclus par l'Etat lui-même et d'autres par un intermédiaire. Le problème c'est que si on regarde la jurisprudence postérieure, notamment l'arrêt « Dame Culard » (CE 18 juin 1976), cet arrêt Peyrot peut faire l'objet d'une double interprétation. En effet dans l'arrêt Cullard le contrat est administratif car la personne privée, agissant pour le compte de l'Etat, a conclu un contrat ayant pour objet l'exécution même du service public d'aide aux Français rapatriés de Tunisie. Si l'on insiste, comme le commissaire du Gouvernement dans l'arrêt Peyrot, sur le caractère de l'appartenance par nature à l'Etat (1), on aura après 1963 d'une part une jurisprudence directement issue de Peyrot sur les travaux routiers nationaux (étendus aux tunnels) et d'autre part des jurisprudences supplémentaires sur d'autres travaux publics ou d'autres domaines (ex: arrêt Cullard) où les contrats passés entre une personne privée et une personne privée agissant pour le compte d'une personne publique peuvent être administratifs (le critère organique est rempli). Si l'on insiste sur le fait que le contrat soit passé pour le compte de l'Etat (3), il n'y a qu'une jurisprudence après 1963 selon laquelle le contrat est administratif quand la personne privée a agit pour le compte d'une personne publique (=/= mandat civil, ici c'est un « mandat administratif » plus large, souple). « Il n'y a pas pour autant deux jurisprudences. Il y a seulement une différence dans les modalités selon lesquelles la jurisprudence Entreprise Peyrot est mise en oeuvre » (René Chapus). 

4) Nécessité du critère organique? 

Ces exceptions amènent à s'interroger sur la nécessité d'un critère organique pour le contrat (et le débat est le même pour l'acte unilatéral). En plus de ces exceptions on peut noter que ce principe d'une personne publique seulement est ignoré par le droit communautaire.


B) Les critères alternatifs

1) Deuxième critère: Les clauses exorbitantes du Droit commun (formel).

 Même si le critère organique est rempli, il sera de droit privé si le le contrat s'exécute « selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers » (CE « Société des Granits Porphyroïdes des Vosges » 31 juillet 1912). C'est de cet ancien arrêt que l'on peut déduire à contrario, et notamment en vue des conclusions du CG Léon Blum, qu'il faut que des clauses exorbitantes du Droit commun soient présentes (même si la formule ne deviendra usuelle que dans les années 1930). Une solution semblable avait déjà été posée (CE « Cie. d'ass. Le Soleil » 1910) mais elle n'avait pas la force des conclusions de Léon Blum. Cela ne renvoie pas à une définition, simplement à des exemples. Par ex: un arrêt CE « ONF contre Mr Girard-Mille » (19 novembre 2010) est une illustration du fait que l'on considère qu'il y a clauses exorbitantes lorsqu'il y a une « ambiance de droit public », un climat. On tente parfois de poser des critères de définition, mais ils ne peuvent qu'être très généraux et non-exempts de contre-exemples. Par exemple on enseigne parfois que la clause exorbitante est soit celle qui est impossible en droit privé car elle ne saurait exister hors intervention publique, soit inhabituelle d'une part parce qu'elle fait transparaître le but d'intérêt général pour lequel le contrat a été signé et d'autre part car elle traduit le caractère inégalitaire des rapports entre la personnes privée et la puissance publique au profit de cette dernière. La tendance est à la rareté de la question devant le juge. Elle est aussi au refus du caractère exorbitant d'après le professeur Philippe Yolka, suite à un arrêt TC Verrière 2008 (où le TC a décidé que la présence d'une faculté de résiliation unilatérale du contrat sans indemnité n'était plus une preuve que la clause est exorbitante). Ce sera confirmé par D. Dreyfus: suite à l'évolution du droit, ce qui était exorbitant il y a un siècle ne l'est plus aujourd'hui. Cela va de pair avec la privatisation des entreprises publiques: on recourt de plus en plus à des clauses de droit commun.

2) Deuxième critère bis: Prise en compte du régime exorbitant du Droit commun? 

A été jugé administratif un contrat par lequel EDF (alors publique) achète de l'électricité à des producteurs autonomes car ils sont soumis à un régime législatif exorbitant du Droit commun, régime selon lequel ces producteurs ne peuvent vendre leur électricité que à EDF (CE « Société d'exploitation de la rivière du Sant » 19 janvier 1973). Ici on ne se réfère pas aux clauses mais à des dispositions extérieures. L'ordre est inversé: en principe on part d'une qualification juridique des faits pour trouver la catégorie juridique correspondante et ainsi on applique le régime. Ici on va partir du régime pour en déduire la qualification et enfin la catégorie juridique. Il n'y a pas eu de jurisprudence après 1973, si ce n'est la reprise de cet arrêt par la Cour de cassation. Ces contrats sont devenus privés car EDF est devenue une société en 2004. C'est pourquoi le législateur est intervenu en 2010 pour les faire redevenir administratifs. Lorsqu'on parle des critères alternatifs, on écarte souvent cet arrêt isolé; le véritable critère formel c'est la clause exorbitante.

3) Troisième critère: L'objet (matériel).

C'est le critère alternatif aux clauses/régime. Le Conseil d'Etat a considéré comme administratif tout contrat conclu dans l'intérêt du service public (CE « Therond » 1910). Cette jurisprudence est longtemps restée sous silence car on ignorait sa place par rapport à la jurisprudence « Granit » de 1912 appuyée des conclusions de Léon Blum. Il faudra attendre deux arrêts de 1956 reconnaissant l'objet et sous-entendant que c'est un critère alternatif aux clauses exorbitantes. 

a) L'exécution même du service public est confiée à l'un des contractants. Le premier c'est l'arrêt « époux Bertin » (20 avril 1956) dans lequel le contrat est administratif car son objet est de confier à des particuliers l'exécution du service public (héberger et nourrir des réfugiés). A contrario un contrat conclu uniquement pour les besoins du service public et non pour son exécution n'est pas administratif (CE « Sieur Gauthier » 1967, confirmé par TC « Mme Schwartz-Didier et M. Varraud contre CH Laragne » 17 octobre 2011). 

b) Le contrat constitue l'une des modalités de l'exécution même du service public. Le deuxième c'est l'arrêt « Ministre de l'agriculture contre consorts Grimouard » (20 avril 1956) dans lequel le contrat est administratif car il constitue « une des modalités d'exécution du service public » (plus large que Bertin: il ne faut pas nécessairement confier le service public; en l'espèce c'est le reboisement d'un terrain privé). 

c) Le contrat fait travailler une personne physique pour le compte d'un SPA. C'est la troisième hypothèse (TC « Berkani » 25 mars 1996); avant cet arrêt il fallait une « participation directe » au SPA, or cette exigence était trop floue. La jurisprudence Berkani a donc mis fin au problème des contrats de louage de service où le justiciable pouvait se présenter devant les deux juges.

 

II Les critères de l'acte administratif unilatéral

1) Actes de personnes publiques. 

Le principe c'est que les actes unilatéraux des personnes publiques sont administratifs. 

a) Exception de l'acte non-réglementaire relatif à la gestion du domaine privé. On trouve cette exception dès le XIXème siècle, car les personnes publiques doivent gérer le domaine privé comme des particuliers gèrent une propriété. Mais cela ne vaut que si ces actes ne sont pas détachables de la gestion du domaine privé, et donc que s'ils ne sont pas liés à l'exécution d'un service public (même logique que les actes de Gouvernement). Ex: Dans un arrêt « Courrière » (1975), un acte, alors qu'il fixe les coupes de bois d'une forêt du domaine privé, est administratif car il se rattache à l'exécution du SP de la forêt (et donc est détachable de la gestion du domaine privé). On entend de manière large la notion d'acte détachable, et donc de manière restrictive cette exception. 

b) Exception de l'acte non-réglementaire relatif à la gestion des SPIC. Là encore on retrouve l'idée que les SPIC sont exploités selon les modes de la gestion privée.


2) Actes de personnes privées. 

En principe les actes de personnes privées sont privés, mais il y a des exceptions. Elles sont de plus en plus nombreuses. Le Conseil d'Etat a considéré que des comités d'organisation, « bien que le législateur n'en ait pas fait des établissements publics », produisent des actes administratifs car ils sont « chargés de participer à l'exécution d'un service public » (CE « Monpeurt » 31 juillet 1942). On peut considérer que c'est cet arrêt qui a introduit la notion d'acte administratif de personnes privées. Mais la portée de l'arrêt reste incertaine car le Conseil d'Etat refuse de parler expressément de personnes privées. Il faudra attendre la jurisprudence ultérieure pour distinguer. 

a) S'agissant d'une personne privée gérant un SPA. Ses actes règlementaires comme individuels sont administratifs s'ils sont pris en vertu de prérogatives de puissance publique (CE « Magnier » affaire dite des hannetons, 13 janvier 1961). En plus de la mission de service public et des prérogatives de puissance publique, il y a une troisième condition implicite: ces personnes privées agissent sous le contrôle de l'Administration (c'est sous-entendu par les deux premiers). S'agissant de la définition des prérogatives de puissance publique, il n'y en a pas; c'est une affaire d'espèce. Ce sera notamment l'existence d'un monopole (ex: fédération sportive), mais aussi l'imposition fiscale, pouvoir d'agir d'office, etc... 

b) S'agissant d'une personne privée gérant un SPIC. Seuls ses règlements peuvent être administratifs, et uniquement s'ils se rapportent à l'organisation (ici "organisation" ne s'oppose pas à « fonctionnement », il est à entendre au sens large comme « gestion ») du service public (TC « Compagnie Air France contre époux Barbier » 15 janvier 1968). Cette jurisprudence est toujours de vigueur, mais plus pour Air France car privatisée en 2004. La distinction avec les SPA n'est pas si rigide: il n'y a pas une grande frontière entre règlements se rapportant à la gestion d'un SP et prérogatives de PP. 

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